O
maior medo de todo empresário é ter que declarar a falência de sua empresa. Embora esse medo exista, diversos fatores
mercadológicos e pessoais, podem fazer a situação ocorrer.
De
forma muito clara, a falência refere-se a incapacidade da empresa em arcar com suas obrigações, e é neste
momento que medidas judiciais devem
ser adotadas para ajudar as empresas endividadas e seus credores, e é
disciplinada pela Lei nº 11.101/2005.
Declaração
de Falência
Após
assumir a insuficiência em arcar com suas obrigações de forma judicial, a
empresa falida é colocada em situação jurídico-falimentar,
o que significa que seus bens não estarão mais sob sua autoridade, mas à
disposição de seus credores para pagamento das dívidas. Neste período, a
empresa não pode exercer suas atividades, até que seja comprovado que as
pendências foram sanadas.
No
caso de sócios, estes também poderão ser incluídos no processo de quitação de
dívida, dependendo do modelo societário e influência que possuíam na empresa. Sócios que se isentaram da
sociedade em menos de dois anos, também podem ser envolvidos se comprovado que
as dívidas foram conseguidas ainda quando estava ativo.
Este é um assunto que exige muita cautela,
portanto é importante que o empresário solicite a intervenção de um advogado
especializado em direito empresarial, para auxiliá-lo neste processo.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/10/Cópia-de-PROCESSO-DE-FALÊNCIA-1.jpg315560ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-10-28 10:27:162024-05-15 16:31:55ENTENDA COMO FUNCIONA O PROCESSO DE FALÊNCIA
Abdominoplastia – Cirurgia Bariátrica – Redução de Estômago
Segundo o Ministério da Saúde, mais de 50% da população brasileira está acima do peso e quase 20% dos adultos estão obesos, ainda, de acordo com o Hospital Israelita Albert Einsten, registra-se mais de 2 milhões de casos por ano, ou seja, é uma doença muito comum no nosso país.
Geralmente
a obesidade pode ser tratada por meio da reeducação alimentar e prática de
exercícios físicos, mas, às vezes, é necessário tratamentos mais agressivos,
como o uso de medicamentos e, em casos mais difíceis, pode ser indicada a
cirurgia bariátrica, também conhecida como cirurgia de redução de estômago.
A
cirurgia de redução de estômago (gastroplastia) é indicada para o paciente que:
Tem idade entre 18-65 anos;
Tenha realizado tratamento para a doença por, no mínimo, 2 anos sem sucesso;
Tenha sido diagnosticado com obesidade mórbida há, no mínimo, 5 anos;
Tenha IMC acima de 35 kg/m², quando o paciente tiver outras comorbidades (ex. diabetes, hipertensão…) ou;
Tenha IMC acima de 40 kg/m², quando não tem outras comorbidades
Em
regra, os médicos observam esses requisitos antes de indicar a cirurgia ao
paciente. Ora, se o paciente possui indicação médica e cumpre todos os
requisitos para a realização da cirurgia, não haveria porquê o plano de saúde
negar a cobertura ao procedimento.
Apesar
disso, é muito comum que tal fato aconteça.
Um
dos motivos muito comum da negativa é a alegação de preexistência da doença,
geralmente, essa alegação não possui real fundamento.
Quando
vamos contratar o plano de saúde, preenchemos um formulário, que é uma
declaração de doenças preexistentes. Esse formulário é preenchido de acordo com
o conhecimento do paciente, ou seja, pode até ser que ele tenha alguma doença
ali descrita, mas por desconhecimento, marca que não a possui – e isso é
totalmente válido.
Então,
se o paciente não tinha conhecimento da doença quando contratou o plano de
saúde e, considerando que o plano não exigiu exames ou avaliação médica para
identificar quais doenças o paciente tinha no momento da contratação, não há
motivo para alegação da preexistência (cf. art. 11 da Lei 9656/98).
Além
disso, o plano de saúde também costuma negar a continuação do tratamento da
obesidade, que são as cirurgias plásticas pós-bariátrica, como, por exemplo, as
cirurgias para redução do excesso de pele e
reconstrução das mamas.
Nesse caso, a alegação mais comum é que
as mencionadas cirurgias seriam meramente estéticas, mas essa alegação também
pode ser questionada, pois, entende-se que, na verdade, são continuação do
tratamento já iniciado e se tratam de cirurgias plásticas reparadoras e não de
caráter estético.
Para obrigar o plano de saúde à
cobertura do procedimento no âmbito judicial é importante que o paciente tenha
a indicação médica, relatório do médico informando os tratamentos já adotados
que não tiveram sucesso nos últimos 2 anos, comprovação da obesidade por mais
de 5 anos e comprovante de que o pagamento das mensalidades do plano está em
dia.
Para os pacientes que estão passando por
isso e enfrentam uma negativa do plano de saúde, há duas opções: tentar
resolver administrativamente, mediante uma reclamação na ouvidoria da ANS
(Agência Nacional de Saúde Suplementar) ou procurar um advogado para ingressar
com ação judicial para obrigar o plano à cobertura.
Já, para os pacientes que tiveram a
negativa e pagaram de forma particular o procedimento, é possível requerer o
reembolso, desde que tenha os comprovantes de pagamento dessas despesas.
Ainda, em ambos os casos, é possível
também requerer indenização por danos morais.
Se você passou ou está passando por isso, procure o advogado de sua confiança; ou se conhece alguém que precise conhecer os direitos aqui mencionados, compartilhe esse artigo com essa pessoa.
Dra. Bárbara Martins de Oliveira Puerta, bacharel em Direito pla FMU (2017), pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Mackenzie (2019), pós-graduanda em Direito Médico e da Saúde pela Faculdade Legale (2020), vice-coordenadora da comissão de Direito médico da subseção de Bragança Paulista.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/10/Cópia-de-REDUÇÃO-DE-ESTÔMAGO.jpg315560ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-10-13 13:31:252024-05-15 16:31:54ABDOMINOPLASTIA - CIRURGIA BARIÁTRICA - REDUÇÃO DE ESTÔMAGO
MITOS E VERDADES SOBRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Será que o consumidor sabe mesmo
que pode e o que não pode cobrar das empresas?
É importante manter-se atento há algumas informações falsas que circulam sobre o Direito do Consumidor para não ser pego de surpresa.
Confira alguns exemplos:
1 – O Consumidor
sempre tem razão. (MITO)
É errado afirmar que,
independente da situação, o consumidor sempre está certo. Apesar do Código de
Defesa do Consumidor ser voltado para garantia dos direitos dos consumidores,
ele não é uma ferramenta para abusos e arbitrariedades do consumidor, devendo
sempre ser analisado caso a caso.
2 – Os golpes
aumentaram com a pandemia. (VERDADE)
Durante a pandemia, as vendas
online aumentaram significativamente e, junto com elas, vieram os golpes. “É
necessário que os consumidores mantenham-se atentos aos golpes em relação a
venda de produtos pela internet, a fim de evitar prejuízos”.
3 – Posso comprar uma roupa e, após alguns dias, trocá-la por não ser do meu tamanho ou por ter me arrependido pela compra realizada. (MITO)
O Código de Defesa do Consumidor não autoriza o consumidor a trocar um produto, por livre arbítrio. O direito de arrependimento não é válido para compras ocorridas dentro do estabelecimento comercial. Verifica-se no artigo 18 do CDC que os produtos poderão apresentar vícios de qualidade e/ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao mercado de consumo, assim, caso não seja o vício sanado pelo fornecedor do produto, no prazo de 30 dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso. No caso de compra pela internet ou telefone, é possível efetuar a troca em até 7 dias.
4 – O estabelecimento comercial não é responsável pelos objetos deixados dentro do carro. (MITO)
Os estacionamentos são responsáveis, sim, pelos objetos que ficam dentro
do carro. “As placas de não nos responsabilizamos pelos itens deixados
dentro carro, são abusivas”.
5
– Erro no preço do produto, o consumidor tem direito de pagar pelo valor
anunciado. (MITO)
Se o fornecedor comete um
erro ao fazer um anúncio, como esquecer um zero e anunciar um carro de R$
40.000,00 por R$ 4.000,00, o consumidor pode não conseguir o cumprimento da
oferta. O Código de Defesa do Consumidor estabelece o princípio da boa-fé do
fornecedor e do consumidor. Erro na oferta precisa ser analisado caso a caso. É
diferente de quando é ofertado por um valor próximo. Nesse caso, o consumidor
pode exigir o cumprimento da oferta.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/10/mito-ou-verdade.jpg315560ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-10-09 12:09:432024-05-15 16:31:54MITOS E VERDADES SOBRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A recuperação judicial permite que uma empresa que passa por dificuldades financeiras consiga se reestruturar e prosseguir com suas atividades econômicas.
Alguns benefícios dessa modalidade de negociação:
Facilitar o pagamento de dívidas.
Realizar acordos ou convenções coletivas de trabalho.
Evitar processo de falência.
Facilitar diálogo com credores.
Suspender ações e execuções judiciais.
Para realizar esse pedido judicialmente a empresa deverá apresentar as razões de sua crise, a contabilidade dos últimos três anos, as dívidas que possui, a relação dos bens particulares dos proprietários da sociedade, dentre outros documentos.
Além disso, para que o requerimento seja aceito pelo juiz, é necessário que o empresário cumpra os requisitos estabelecidos pelo art. 48 da Lei n° 11.101/2005, quais sejam:
Exercer sua atividade há pelo menos dois anos
Não estar falido ou, se já teve sua falência decretada em algum momento, suas responsabilidades precisam estar extintas por sentença transitada em julgado;
Não ter passado por outro processo de recuperação judicial nos últimos cinco anos;
Não ter obtido, nos últimos oito anos, a concessão de um plano especial de recuperação judicial;
Não ter sido condenado por nenhum crime previsto na lei de falências.
A formação de uma estrutura que pode ser o divisor entre sucesso
e o fracasso de uma empresa.
Com
o crescimento da “globalização”, o mercado se viu em busca de estratégias que
facilitassem a criação de produtos ou serviços de qualidade e que atendessem
aos seus desejos e expectativas. E neste mesmo cenário nasceram autores de
livros e artigos de auto-ajuda, empreendedorismo, sucesso empresarial, gestão
de negócios e de como obter crescimento financeiro.
No
entanto, fica a seguinte questão: quantos livros abordam a importância do
Direto para se obter Sucesso na Gestão de uma Empresa?
ADMINISTRATIVAMENTE
FALANDO, uma empresa se classifica como sendo uma instituição social com
caráter hierárquico e fins econômicos, agregadora de empresários, sociedades
empresárias, trabalhadores, sócios, acionistas e terceiros, e que impõe ao
Estado o dever de controlar, supervisionar e coibir o abuso do poder econômico,
além de garantir a livre iniciativa. JURIDICAMENTE FALANDO, ela se classifica
como sendo um complexo jurídico que envolve conhecimentos variados e
multidisciplinares, entre eles questões econômicas, preventivas, contratuais,
trabalhistas, fiscais e de planejamento de metas de crescimento.
Assim,
nos dias atuais, não podemos resumir o sucesso empresarial apenas às estratégias
de vendas, captação de clientes, fidelização e retenção. O sucesso também se dá
pela união de empresários e operadores do Direito dispostos a caminhar juntos, implantando
modelos de negócios, manuais, procedimentos, regimentos internos, códigos de
conduta, termos de confidencialidade, contratos de trabalho específicos, entre
outros documentos importantes ao desenvolvimento saudável da sociedade
empresária.
Ao
adotar medidas legais preventivas, o empresário dificilmente será surpreendido com
demandas judiciais que possam comprometer o orçamento da sua empresa, travando seus
negócios e tirando o foco de seu planejamento.
Portanto,
a formação desta estrutura pode ser o divisor entre sucesso e o fracasso de uma
empresa.
Por isso, contar com
profissionais conhecedores dos fundamentos do direito empresarial é de suma importância
para o gestor, que terá melhores condições de administrar seus negócios de
forma eficiente e otimista, garantindo o respeito aos direitos trabalhistas, à
responsabilidade civil da empresa, e aos direito ambiental, contratual,
tributário e do consumidor.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/09/WhatsApp-Image-2020-09-22-at-14.08.27.jpeg10801080ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-09-22 14:19:032024-05-15 16:31:54A IMPORTÂNCIA DO DIREITO NA GESTÃO EMPRESARIAL
A LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL, de 2010, a classifica como sendo a
interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou
induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou
adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie um dos
genitores ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos
com ele.
Em outras palavras
Muitas vezes, quando do fim de um casamento ou de uma união, um dos ex-companheiros começa fazer
verdadeira campanha negativa do outro perante o filho, o desmoralizando de
várias maneiras, ou tenta, de alguma forma, afastar o(a) outro(a) genitor(a)do
filho comum, impedindo de visitar, por exemplo.
Em Consequência
Dependendo da
atitude empregada pelo alienador, poderá gerar na criança ou adolescente uma
falsa memória de fatos que não ocorreram ou que não ocorreram da forma que lhes
foi contada pelo(a) genitor(a) alienador(a).
Ou, ainda, fazer
com que a criança ou adolescente rompa laços com o(a) genitor(a) alienado(a),
fomentando a criação de sentimentos ruins e de desconfiança entre eles.
Assim, pouco a
pouco a criança ou adolescente vai se convencendo da versão que lhe é reiteradamente
narrada, e o(a) genitor(a) alvo do alienador tem sua reputação destruída
perante o próprio filho.
A lei
enuncia outros comportamentos que podem ser também considerados como alienação
parental, como:
• Dificultar
o contato da criança ou adolescente com o(a) genitor(a);
• Apresentar
falsa denúncia contra o(a) genitor(a);
• Omitir
informações pessoais relevantes, entre outros.
Quando
estiver diante desses casos, o ajuizamento de ação judicial própria, para
análise da suspeita e execução de todas as medidas cabíveis, é a melhor
alternativa.
O Juiz
sempre concederá as medidas necessárias para a preservação da integridade
psicológica da criança ou do adolescente, inclusive, para assegurar sua
convivência com genitor(a) ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos,
se for o caso.
Se você ou alguém que você
conhece está passando por isso, saiba que existem meios de trazer efetividade
ao seu direito.
Aprenda como identificar e evite “dores de cabeça”.
A publicidade
se tornou uma das ferramentas mais eficientes para a circulação de bens de
consumo e prestação de serviços, mas, na maioria dos casos, o que pode ser
vital à economia pode ser prejudicial ao consumidor. Isso porque, sabemos que
alguns profissionais da publicidade não medem esforços para alcançar seus
objetivos.
A
publicidade ilícita, que vai contra as normas do Código de Defesa do Consumidor,
é praticada pela união de publicitários e empresas que vendem seus produtos de
forma errônea, caracterizando a propaganda enganosa.
O TERMO PUBLICIDADE
O termo “publicidade” significa tornar algo público, seja uma ideia, um
fato ou um produto ou serviço. Sendo a função principal da publicidade, além tornar algo conhecido, estimular
nos consumidores o desejo pelo produto ou serviço anunciado.
A PUBLICIDADE COMO DEVER DE INFORMAR
A publicidade não é uma obrigação imposta ao fornecedor ou prestador de
serviços, entretanto, o Código de Defesa do Consumidor, estabelece o dever de
informar suas ofertas de produtos ou serviços, assegurando informações
corretas, claras, precisas, ostensivas sobre suas características, qualidades,
quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre
outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos
consumidores.
Como a propaganda enganosa pode se dar por mais de uma forma, é preciso
identificá-las para saber o que fazer em cada caso.
A normatização desta prática começou no final do século XIX, quando o direito alemão iniciou uma repressão à publicidade enganosa criando diversas leis sobre o tema. De lá para cá, diversos países perceberam o mal que uma publicidade enganosa representa e publicaram leis sobre o assunto. No Brasil, a questão está regulamentada no artigo 6º, inciso IV; e artigo 37º, § 1 do CDC.
PUBLICIDADE
ENGANOSA
A publicidade enganosa é a que contém informação falsa capaz de
convencer o consumidor a adquirir um produto ou serviço diferente do que
pretendia ou esperava no momento da compra. Considera-se enganosa qualquer
modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário que, mesmo que
por omissão, seja capaz de induzir o consumidor a erro a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.
PUBLICIDADE ABUSIVA
Caracteriza-se como publicidade abusiva toda aquela que se
aproveite da vulnerabilidade do consumidor, ou que viole seus valores sociais e
morais ou incite à violência, explore o medo ou a superstição, se
aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
DESCUMPRIMENTO
DO PROMETIDO
Toda publicidade obriga o fornecedor a conduzir na integra o contrato
celebrado. O descumprimento dará ao consumidor o direito de exigir, entre as
seguintes alternativas, a que melhor lhe convier: o cumprimento forçado da
obrigação, nos termos da oferta; a oferta de outro produto ou outra prestação
de serviço equivalente; a rescisão do contrato e a devolução do valor pago,
acrescido da devida correção monetária.
PROPAGANDA ENGANOSA POR OMISSÃO
A publicidade é dita enganosa por omissão quando o fornecedor deixa de
informar, no anúncio, dados essenciais do produto ou do serviço, levando o
consumidor a cometer um erro quanto às suas características. Se
a sua empresa já teve ou correu risco de ter problemas nesse sentido, muito provavelmente
há questões na gestão de processos que precisam ser revistas.
CONHEÇA 4 PRÁTICAS RECOMENDADAS PARA EVITAR
A PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA EM SUA EMPRESA:
Ficar atento às regras do CONAR(Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária);
Informar toda a sua equipe sobre as regras da propaganda;
Incluir outros setores na revisão do conteúdo a ser veiculado;
Monitorar as suas redes sociais e investir na cultura de inovação.
Portanto, aos anunciantes e publicitários, fica um alerta: a
publicidade de produtos ou serviços deve sempre informar o consumidor de todos
os detalhes que sejam necessários para a formação do seu desejo de compra. A
omissão de qualquer dado que possa influenciar na venda pode levar a sérias consequências,
e não estamos falando somente das possíveis ações judiciais, mas principalmente
da perda de credibilidade no mercado.
As consequências da propaganda abusiva são de responsabilidade da
empresa contratante da publicidade,
mas a agência que a produziu também pode sofrer restrições.
Segundo o artigo 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado. E, o Sistema Único de Saúde (SUS) é um dos mecanismos criados em nosso país para que esse direito seja efetivado.
O SUS deve
fornecer acesso igualitário e universal à saúde, ao menos é o que determina a
lei.
Diante disso, quando a saúde estiver ameaçada por alguma doença que exija tratamento com medicamento de alto custo, o SUS terá a obrigação de fornecer ao paciente o medicamento indicado.
Apesar disso,
por vezes, o pedido para o fornecimento do medicamento é negado, levando o
paciente e seus familiares ao desespero.
Contudo, o que a
maioria das pessoas não sabe é que existem meios de se obrigar judicialmente o
fornecimento.
As negativas do
SUS normalmente são fundamentadas na ausência de autorização do medicamento pela
ANVISA, e no custo do medicamento em si.
Todavia, essas justificativas,
por si só, não são suficientes para afastar a obrigação do fornecimento, pois o
custo não pode ser obstáculo para que o SUS cumpra o objetivo para o qual foi
criado (dar efetividade ao direito da saúde às pessoas) e a ausência de
autorização na ANVISA nem sempre significa que o tratamento é experimental (que
é o motivo que costuma estar por detrás da negativa).
Assim, com o
intuito de auxiliar aqueles que dependem desses medicamentos de alto custo, elaboramos
um passo a passo a ser seguido junto ao SUS:
– O primeiro
passo é solicitar o medicamento na esfera administrativa, pois não é
possível consegui-lo posteriormente na esfera judicial, sem essa tentativa. O
advogado contratado precisará comprovar que houve a negativa para aumentar as
chances de sucesso da demanda.
Para fazer a
solicitação administrativamente será necessário ter o pedido do tratamento por
escrito, um laudo informando porque esse tratamento é o mais adequado no caso,
quais os tratamentos já tentados (se houve) e qual a expectativa de resultado
com esse tratamento.
Além disso, se
for um medicamento, ainda não autorizado pela ANVISA, é importante que nesse
laudo também conste a informação sobre sua eficácia.
Então, se após
isso, o SUS negar o fornecimento, será possível fazer o pedido judicialmente.
– O segundo
passo é reunir todos os documentos obtidos no primeiro passo e consultar um
advogado para verificar se o seu caso possui condições de ser judicializado.
Para aumentar as
chances de sucesso na ação, além desses documentos, também será importante a
comprovação da incapacidade financeira do paciente e de sua família.
Cumprido todos
os requisitos, é possível requerer ao juiz que o fornecimento seja autorizado
antes mesmo do término do processo, a fim de que o paciente não tenha seu
tratamento prejudicado.
Em resumo, para obter o fornecimento de medicamento de alto custo, é necessário que o paciente:
Tenha o pedido médico;
Tenha o laudo explicativo;
Tenha a negativa do pedido que foi realizado na esfera administrativa;
Possa comprovar que não tem condições financeiras de comprar o medicamento.
Se você ou alguém que você conhece está passando por isso, saiba: não é preciso se preocupar, pois existem meios de trazer efetividade ao seu direito.
Dra. Bárbara Martins de Oliveira Puerta, bacharel em Direito pla FMU (2017), pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Mackenzie (2019), pós-graduanda em Direito Médico e da Saúde pela Faculdade Legale (2020), vice-coordenadora da comissão de Direito médico da subseção de Bragança Paulista.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/09/Alto-Custo.jpg10801080ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-09-17 10:24:432024-05-15 16:31:54MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO
Ana
Paula Lopes Herrera de Faria. Graduada em Direito pelo Centro
Universitário FMU (2004), pós-graduanda em Direito Corporativo e Compliance
pela Escola Paulista de Direito – EPD (2020-2021), com cursos de extensão
universitária em Advocacia Previdenciária (2005) e Prática Processual
Trabalhista (2015), ambos pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP (ESA/SP).
Advogada associada do Ferreri Sociedade de Advogados.
A pandemia causada pela COVID-19 trouxe à
luz interessante debate acerca da tipificação penal que tem sido conferida
pelos órgãos de persecução e julgamento a determinadas condutas praticadas na vigência
do estado de calamidade pública.
Com a edição da Lei Excepcional nº
13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que predominantemente não traz em si
aspectos que envolvem diretamente o direito penal, importantes normas penais em
branco foram complementadas, possibilitando a subsunção de certas práticas a
tipos penais até então “adormecidos”, bem como levantando questionamentos
acerca da constitucionalidade de alguns de seus dispositivos.
O artigo 2º da Lei nº 13.979/20, por
exemplo, trouxe os conceitos de isolamento e quarentena, bem como a
determinação de que as pessoas procedam às mencionadas condutas, de modo que o
descumprimento enseja, em tese, o cometimento do crime do artigo 268 do Código
Penal, a saber, infração de medida sanitária preventiva.
Por sua vez, o inciso III do artigo 3º da
Lei 13.979/20 previu a possibilidade de as autoridades determinarem, no âmbito
de suas respectivas competências, dentre outras medidas, a realização
compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras
clínicas, vacinação, medidas profiláticas e tratamentos médicos específicos.
Trazendo uma conotação penal a uma lei
que originariamente não possui tal natureza, poderia o indivíduo ser obrigado a
se submeter à realização desses procedimentos? Seriam tais medidas
constitucionais face ao princípio do nemo tenetur se detegere ou direito
à não autoincriminação?
Considerando-se a excepcionalidade do
momento atual, a vedação à autoincriminação deve ser sopesada em relação à
questão da saúde pública. Assim, o resultado positivo do exame compulsório para
a COVID-19, aplicado no indivíduo que descumpre as medidas de isolamento ou
quarentena, indubitavelmente trará consigo desdobramentos penais, haja vista a
necessidade de dar preponderância ao interesse coletivo em detrimento ao
direito individual.
Em razão da gravidade das atuais circunstâncias
a maior parte das pessoas tem defendido a compulsoriedade do exame médico.
Inclusive os órgãos investigativos e julgadores têm sido muito mais
tendenciosos no sentido de admitir sua constitucionalidade.
No entanto, entendemos que deve haver
bastante cautela na adoção irrestrita da tese que preconiza a prevalência do
interesse coletivo sobre o particular, porquanto pode vir a ensejar relevantes
precedentes, por exemplo, em relação aos crimes de trânsito cometidos sob o
estado de embriaguez, cabendo sempre a ressalva de estarmos diante de um
Direito Penal excepcional.
A orientação que temos visto, de modo
geral, é a capitulação em tipos penais de forma muito mais rigorosa, justamente
porque é preciso haver ações mais enérgicas e extremas, reitere-se, durante o
período extraordinário de calamidade.
Delitos, até então, com pouca ou nenhuma
aplicabilidade prática vêm recebendo especial destaque, tais como os crimes de
perigo dos artigos 131 e 132, e os crimes contra a saúde pública dos artigos
267 e 268, todos do Código Penal, o que tem gerado uma série de dúvidas acerca
da correta tipificação penal das condutas praticadas.
Exemplificando, qual seria a correta
capitulação do procedimento daquele que, sabendo-se infectado, deliberadamente
pratica atos capazes de contagiar outras pessoas com a COVID-19?
O artigo 131 do Código Penal traz em si o
elemento subjetivo da vontade deliberada de realizar comportamento capaz de
contagiar pessoa certa e determinada, não havendo no artigo 132 esta
finalidade específica, inobstante a geração do risco.
Deste modo, a prática de atos com a
finalidade de transmitir moléstia grave de que está contaminado ou de expor a
perigo direto ou iminente uma coletividade indeterminada de pessoas não se
amolda aos tipos penais de periclitação da vida e da saúde.
Atitudes que coloquem em risco uma
pluralidade não especificada de vítimas, tais como desrespeitar a quarentena,
promover ou participar de passeatas, festas e aglomerações, podem vir a
configurar crime contra a saúde pública. Entretanto, não o do artigo 267 do
Código Penal.
O problema de capitular as condutas acima
descritas no crime do artigo 267 reside no fato de que, no Direito Penal, não
se admite interpretação extensiva em desfavor do acusado. Assim, uma vez que o
núcleo do tipo pressupõe causar epidemia, não há como fazer nele incidir
o indivíduo que colabora com a disseminação de uma pandemia já causada,
conforme entendimento do Prof. Fábio Guaragni[1].
Melhor enquadramento do delito seria no
tipo do artigo 268 do Código Penal, na medida em que as práticas descritas são,
em última análise, verdadeiras infrações às recentes determinações emanadas do
poder público, destinadas a impedir a propagação de doença contagiosa, na
hipótese, a infecção pela COVID-19.
Importa destacar, ainda, outras condutas
que se tornaram relativamente comuns desde que teve início a pandemia do novo
coronavírus, assim como os respectivos questionamentos surgidos em decorrência
da natural dificuldade em proceder às suas corretas capitulações em tipos
penais que, até então, habitavam apenas os códigos e as doutrinas.
Assim, pergunta-se: o indivíduo que
subtrai material de socorro durante o estado de calamidade, responde
isoladamente pelo delito previsto no artigo 257 do Código Penal ou por este em
concurso com o artigo 155? O entendimento do Prof. Rogério Sanches é de que
prevalece a subsunção da conduta apenas ao artigo 257, sob pena de
indisfarçável bis in idem[2].
Trata-se da simples aplicação do
princípio da especialidade, segundo o qual prevalece a norma que reúne todos os
elementos da outra, mais alguns elementos especializantes; em outras palavras,
o tipo penal especial prevalece sobre o geral.
Quanto àquele que majora arbitrariamente
o lucro sobre produtos absolutamente imprescindíveis no estado de pandemia,
tais como álcool em gel e máscaras, esclarece o Prof. Sandro Caldeira que pode
vir a incidir nas penas cominadas aos crimes contra a economia popular, quais
sejam, os dos artigos 3º, VI e 4º, “b”, da Lei nº 1.521/51, sendo de suma
importância apurar o real causador do aumento arbitrário, que não
necessariamente é o comerciante[3].
Casos como o do médico que anunciou
medicamento com a suposta promessa de imunidade de leão contra o
coronavírus[4] também têm sido observados
com cada vez mais frequência, sendo comumente enquadrados no crime de
charlatanismo do artigo 283, do Código Penal, cabendo, aqui, um breve
esclarecimento no sentido da impossibilidade de a conduta ser classificada como
curandeirismo em razão da falta de habitualidade, elemento constitutivo do crime
do artigo 284.
A falsificação de álcool em gel tem, igualmente,
ocupado importante espaço nos noticiários, caracterizando a conduta tipificada
no artigo 273 do Código Penal, configurando, ainda, crime hediondo, tamanha a
gravidade do delito. Note-se que a severa punição prevista para este delito,
pena mínima de 10 a 15 anos de reclusão, corresponde ao dobro da penalidade
cominada ao tráfico de drogas, se aproximando, inclusive, da pena prevista para
o homicídio qualificado, significando quase o dobro da pena cominada ao
homicídio simples.
Diante disso exsurge a questão: a
gravidade da capitulação desse crime violaria a intervenção mínima, a
razoabilidade, a proporcionalidade e a proibição do excesso? Segundo
posicionamento do Prof. Rogério Sanches, no caput, não, mas no § 1º,
“b”, sim, porque pune com as mesmas penas aquele que não corrompeu o
medicamento ou produto terapêutico, mas simplesmente o vendeu sem autorização
da vigilância sanitária, transformando uma infração meramente administrativa em
infração penal, gerando uma hipertrofia da punição[5].
Na análise dos delitos sob a ótica do
novo coronavírus, não podemos deixar fazer menção ao crime de lesão corporal do
artigo 129, do Código Penal, assim ilustrado pelo Prof. Guilherme de Souza
Nucci[6]:
(…) o delito de lesão corporal pode ser aplicado
quando a transmissão do vírus se der, de forma dolosa, em ambiente restrito,
onde há apenas duas pessoas.
Uma delas, contaminada, espirra no rosto da outra,
visando à transmissão do vírus; resultando em infecção, haverá lesão corporal
simples (não ocorrendo o contágio, pode-se até sustentar a tentativa de lesão,
que, embora difícil de ser comprovada, é possível).
Se a vítima for idosa, pode chegar ao perigo de vida
ou mesmo à morte, ingressando-se nas formas qualificadas da infração penal.
Cuida-se de um crime material e de dano, não se aplicando os delitos contra a
saúde pública, mas a infração penal contra a incolumidade física.
Por fim, vale trazer a lume breves
apontamentos acerca da incidência da circunstância agravante do artigo 61, II,
“j”, do Código Penal, tema que tem sido objeto de acalorados debates entre
aqueles que defendem sua aplicação irrestrita a todo e qualquer crime cometido
durante a pandemia e os que entendem que a agravante deve incidir somente nas
hipóteses em que o indivíduo deliberadamente se vale do momento de calamidade pública
para obter facilidades ao cometimento do delito.
O texto legal não traz em si o elemento
subjetivo consistente na vontade do agente em cometer crime valendo-se do
estado de calamidade pública. Entretanto, há que se ponderar que se não houver
nexo causal entre a vontade do agente em praticar o delito aproveitando-se do
momento calamitoso, qualquer crime cometido durante a pandemia, e enquanto ela
perdurasse, sofreria indiscriminadamente a incidência da agravante, o que, nas
palavras do Prof. Eduardo Fontes, não faria sentido[7].
Por outro lado, faz-se necessário
ponderar que a ideia do legislador ao criar a agravante parece ter sido no
sentido de que, dentro desses horizontes de epidemia, incêndio, catástrofes ou
calamidades, existiria uma espécie de redução geral da segurança, ou uma
fragilização geral dos destinatários da proteção penal.
Assim, ressalvadas as hipóteses em que o
tipo penal já contempla as mencionadas circunstâncias excepcionais, seria perfeitamente
possível fazer uso da agravante, ainda que o fato não tenha relação direta com
a pandemia, posto que potencializado por força das atuais conjunturas,
representando uma verdadeira soma de sofrimentos à vítima[8].
Por certo, não pretendemos esgotar, aqui,
todas as questões atinentes à adequada capitulação dos delitos praticados
durante a pandemia da COVID-19, até porque a jurisprudência acerca do assunto se
encontra em plena fase de construção, restando aos operadores do direito acompanhar
a evolução e os desdobramentos dos casos concretos, bem como contribuir para a
formação de teses sólidas, tudo com vistas a resguardar os direitos e reforçar
os deveres dos jurisdicionados.
[1]
Entendimento declarado durante mesa
de debates realizada aos 19/05/2020, no 15º Congresso Jurídico Online
Multidisciplinar com o Tema: O Coronavírus e o Direito Decorrente, promovida
pela Faculdade CERS.
[2] Posicionamento exposto no debate
realizado em 14/4/2020, durante a Live “Coronavírus: crimes mais comuns
ocorridos durante a pandemia”, promovida pela Faculdade CERS.
[3]
Posição exposta no debate realizado
em 14/4/2020, durante a Live “Coronavírus: crimes mais comuns ocorridos
durante a pandemia”, promovida pela Faculdade CERS.
[5]
Posição exposta no debate
realizado em 14/4/2020, durante a Live “Coronavírus: crimes mais comuns
ocorridos durante a pandemia”, promovida pela Faculdade CERS.
[7]
Entendimento declarado durante mesa
de debates realizada aos 19/05/2020, no 15º Congresso Jurídico Online
Multidisciplinar com o Tema: O Coronavírus e o Direito Decorrente, promovida
pela Faculdade CERS, apoiado pelo Prof. Renee Souza.
[8]
Entendimento comungado pelos
Profs. Fábio Guaragni e Américo Bedê Jr. durante a mesa de debates realizada
aos 19/05/2020, no 15º Congresso Jurídico Online Multidisciplinar com o Tema: O
Coronavírus e o Direito Decorrente, promovida pela Faculdade CERS.
Ana Paula Lopes Herrera de Faria. Graduada em Direito pelo Centro Universitário FMU (2004), pós-graduanda em Direito Corporativo e Compliance pela Escola Paulista de Direito – EPD (2020-2021), com cursos de extensão universitária em Advocacia Previdenciária (2005) e Prática Processual Trabalhista (2015), ambos pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP (ESA/SP). Advogada associada do Ferreri Sociedade de Advogados.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/07/Tipificação-Penal.jpg10801080ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-07-23 13:12:472024-05-15 16:31:54TIPIFICAÇÃO PENAL NO CONTEXTO DA PANDEMIA DA COVID-19
Inserido
no artigo 5º da Carta Magna, pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, o
inciso LXXVIII trouxe em seu bojo o princípio da razoável duração processual, verbis:
A todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação.
No
entanto, essa alteração constitucional não trouxe grandes inovações, vez que o
referido princípio se encontrava implícito em nosso ordenamento jurídico,
conforme leciona Alexandre de Moraes[1]:
A EC nº 45/04 (Reforma do Judiciário) assegurou a
todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Essas previsões – razoável
duração do processo e celeridade processual -, em nosso entender, já estavam
contempladas no texto constitucional, seja na consagração do devido processo
legal, seja na previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração
Pública (CF, art. 37, caput).
Ressalte-se,
ainda, que a celeridade processual já havia sido positivada em 1992, com a
entrada em vigor do Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é
signatário[2], e
que assim dispõe:
Artigo 8º – Garantias judiciais
Toda pessoa
tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razoável por um juiz ou tribunal, independente e imparcial estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra
ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.
Todavia,
apesar de o referido princípio ter se tornado expresso na Constituição Federal,
muito tem se discutido sobre a efetividade e aplicabilidade da razoável duração
do processo, conforme explica Aury Lopes Junior[3]:
O direito a um processo sem dilações indevidas (ou
de ser julgado num prazo razoável) é “jovem direito fundamental”,
ainda pendente de definições e mesmo de reconhecimento por parte dos tribunais
brasileiros, em geral bastante tímidos na recepção de novos (e também de
“velhos”) direitos fundamentais, mas que já vem sendo objeto de
preocupações há bastante tempo por parte do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (TEDH), e dos sistemas processuais europeus.
Nos
termos do § 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal:
§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
Sendo
assim, a aplicação imediata dos direitos fundamentais depende, em grande parte,
de seu enunciado, conforme explica José Afonso da Silva[4]:
[…] A Constituição é expressa sobre o assunto,
quando estatui que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões,
porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a
aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados
dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos
fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e
aplicabilidade imediata, enquanto as que definem direitos econômicos e sociais
tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as
que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios
programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as
outras que exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e
adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do
efetivo exercício dos demais direitos fundamentais.
No
mesmo sentido são os ensinamentos de Alexandre de Moraes[5]:
São direitos constitucionais na medida em que se
inserem no texto de uma Constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem
muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender de
legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos
sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que
consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de
eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma
norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura
e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para
torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular).
Em
resumo, os direitos e garantias fundamentais encerram aplicabilidade direta e
integral e, por isso, independem de providência legislativa posterior para
serem executados.
Mesmo
assim, o legislador pátrio optou por ratificar a importância da razoável
duração do processo, nos artigos 4º e 169, inciso II do Código de Processo Civil
de 2015:
Art. 4º. As partes
têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída
a atividade satisfativa.
Art. 139. O juiz
dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
[…]
II – velar
pela duração razoável do processo;
Contudo,
a simples explicitação desse princípio em norma constitucional ou processual não
é suficiente para resolver a questão da morosidade da Justiça, vez que também
se mostra necessária a criação de mecanismos que possibilitem a sua aplicação
concreta.
2) O PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO:
DIREITO OU GARANTIA CONSTITUCIONAL?
A Constituição Federal ao assegurar, no Título II,
não apenas os direitos, como também as garantias fundamentais, deixou claro
haver uma diferença entre os dois institutos.
Nesse aspecto, Celso Bastos explica que,
Tanto os
direitos como as garantias fundamentais não deixam de ser direitos: pertencem,
portanto, a essa categoria ampla dos direitos individuais. A diferença repousa
na circunstância de que as garantias não resguardam bens da vida propriamente
ditos, tais como a liberdade, a propriedade, a segurança, mas fornecem
instrumentos jurídicos ao indivíduo, especialmente fortes e rápidas para
garantir os direitos individuais.
Clássica e
bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura,
pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos
e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam
só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurara a fruição desses
bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas,
adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional
substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se
directa e imediatamente, por isso, a respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo
nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os
direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se. (grifos nossos)
Considerando, portanto, que os direitos representam
os bens jurídicos tutelados, e as garantias são instrumentos jurídicos
acessórios que garantem a proteção dos direitos individuais, é possível
concluir que o princípio da duração razoável do processo é, ao mesmo tempo, um
direito e uma garantia constitucional do cidadão.
Sobre o assunto, Gustavo Rabay
Guerra[7]
expõe que,
Em primeiro
lugar, como direito fundamental propriamente dito, a observância à razoável
duração do processo legitima a atuação constitucional dos órgãos do Estado e
possibilita a elevação do direito à efetiva tutela jurisdicional a um patamar
de respeito à dignidade da pessoa humana.
Nesse
sentido, já afirmara Dürig, que a “submissão do homem a um processo
judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta
contra o principio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o
princípio da dignidade humana”.
Inscreve-se,
portanto, a razoável duração do processo, como já dito, no círculo conceitual
da proteção judicial efetiva, sedimentada no Texto Constitucional, no art. 5º,
XXXV. Nesse sentido, ao se reconhecer “um direito subjetivo a um processo
célere – ou com duração razoável – impõe ao Poder Público em geral e ao Poder Judiciário,
em particular, a adoção de medidas destinadas a realizar esse objetivo”.
É ao mesmo
tempo, garantia jurisdicional do cidadão, ínsita à noção de proteção judicial
efetiva, e garantia tipicamente processual, em decorrência do regime do devido
processo assegurado constitucionalmente.
Dessa
forma, por ser direito e garantia do cidadão, o princípio da duração razoável
do processo pode ser plena e imediatamente exigido do Estado, já que este tem o
dever de efetivá-lo.
3) O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO PROCESSUAL E A
DIGNIDADE HUMANA
Alçada
a fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade humana, prevista no
inciso III, do artigo 1.º, da Constituição Federal, pode ser conceituada, nos
dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet[8],
da seguinte forma:
Assim
sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva
de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e
promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido
respeito aos demais seres que integram a rede da vida.
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual
e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação
consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao
respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável
que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais,
mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à
imagem, dentre outros, aparece como consequência imediata da consagração da
dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.
[…] A ideia de dignidade da pessoa humana encontra no novo texto
constitucional total aplicabilidade […] e apresenta-se uma dupla concepção.
Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao
próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar,
estabelece-se verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos
próprios semelhantes. Esse dever-ser configura-se pela existência do indivíduo
respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige
que lhe respeitem a própria.
Portanto, é
possível abstrair do conceito de dignidade humana, que todo e qualquer cidadão
tem o direito de receber do Estado prestações sociais que lhe garantam
condições existenciais mínimas, bem como de ser protegido contra ofensas e
situações degradantes.
Nesse passo, conclui-se
que a duração processual irrazoável fere o princípio da dignidade humana, vez que
quanto mais demorado for o processo, menor será a probabilidade de que seu
resultado final seja justo e eficaz, de modo que cada um receba o que lhe é de
direito.
Para Gilmar
Ferreira Mendes,
A duração
indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta
a ideia de proteção judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a
proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a
transformação do ser humano em objeto dos processos estatais.
No mesmo
sentido são os dizeres de Aury Lopes Júnior[10]
A demora na
prestação jurisdicional constitui um dos mais antigos problemas da
Administração da Justiça.
[…]
Os principais
fundamentos de uma célere tramitação do processo, sem atropelo das garantias
fundamentais, é claro, estão calcados no respeito à dignidade do acusado,
no interesse probatório, no interesse coletivo no correto funcionamento das
instituições, e na própria confiança na capacidade da Justiça de resolver os
assuntos que a ela são levados, no prazo legalmente considerado como adequado e
razoável. (g.n)
O
reconhecimento do princípio da duração razoável do processo como um direito
subjetivo intimamente ligado à dignidade humana, impõem ao Poder Público o
dever de desenvolver mecanismos endo e exoprocessuais, aptos a garantir a
celeridade processual nas esferas administrativa e judicial.
4) A CELERIDADE E A EFETIVIDADE DO PROCESSO
A expressão “razoável
duração do processo”, segundo Nelson Nery, “é conceito legal indeterminado que
deve ser preenchido pelo juiz, no caso concreto, quando a garantia for
invocada”[11].
Não se trata,
portanto, de se estabelecer prazos limites para a duração dos processos, mas
sim, de garantir a maior celeridade possível, sem ofender os demais direitos
constitucionais.
Afinal, não se
pode permitir que em nome dessa celeridade, haja o desrespeito aos princípios
do devido processo legal, da segurança jurídica e da efetividade da Justiça.
Isto porque,
se por um lado, a morosidade do processo provoca incertezas e impunidades, por
outro, a adoção de procedimentos sumários e de tutelas de urgência resulta no
enfraquecimento da ampla defesa e do contraditório, o que pode levar a
julgamentos injustos.
Fredie Didier[12],
ao discorrer sobre a duração razoável do processo, afirma que:
Bem pensadas
as coisas, conquistou-se, ao longo da história, um direito à demora na solução
dos conflitos. A partir do momento em que se reconhece a existência de um
direito fundamental ao devido processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o
direito de que a solução do caso deve cumprir, necessariamente, uma série de
atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo desse direito. A exigência do
contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos certamente
atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou
minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários, que
pregam a celeridade como valor. Os processos da Inquisição poderiam ser
rápidos. Não parece, porém, que se sinta saudade deles.
Não é viável, simplesmente, suprimir
fases processuais ou diminuir recursos, como sugerem alguns operadores do
Direito. Pois, inimaginável pensar em efetividade sem o respeito ao devido
processo legal.
Além disso, um processo somente será
justo se garantir às partes igualdade de condições, com a punição daqueles que
agem com deslealdade processual.
Ademais, é
cediço que existem fatores externos ao processo que colaboram, sobremaneira,
para a sua morosidade, tais como: o excesso de leis; a falta de servidores
públicos capacitados; o aumento da criminalidade e das relações de consumo.
Verifica-se,
portanto, que aplicação do princípio da duração razoável do processo deve ser
feita de acordo com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma
a harmonizá-lo com os demais princípios processuais constitucionais.
5) OS CRITÉRIOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DO PRAZO
RAZOÁVEL PARA A DURAÇÃO DOS PROCESSOS
Apesar de não
ser viável a fixação, em lei, de prazos para a duração razoável dos processos, doutrinadores
têm se firmado no sentido de que alguns critérios precisam ser adotados como
referência, a fim de que se possa estabelecer, em cada caso concreto, qual seria
esse prazo.
Sobre o tema Aury
Lopes Júnior, explica que:
Em síntese, o
art. 5°, LXXVIII, da Constituição – incluído pela Emenda Constitucional n. 45 –
adotou a doutrina do não prazo, fazendo como que exista uma indefinição de
critérios e conceitos. Nessa vagueza, cremos que quatro deverão ser os
referenciais adotados pelos Tribunais brasileiros, a exemplo do que já acontece
nos TEDH[13]
e na CADH[14]:
– complexidade do caso; – atividade processual do interessado (imputado), que
obviamente não poderá se beneficiar de sua própria demora; a conduta das
autoridades judiciárias como um todo (polícia, Ministério Público, juízes, servidores,
etc.); princípio da proporcionalidade. Ainda não é o modelo mais adequado, mas
enquanto não se tem claros limites temporais por parte da legislação interna,
já representa uma grande evolução.
Os
critérios descritos por Aury Lopes Junior, para determinar qual seria o prazo
razoável para duração dos processo, são de caráter endoprocessual, ou seja, decorrem
da natureza do processo, bem como da atuação das partes e das autoridades
judiciárias.
Na
esfera endoprocessual, cabe ao Magistrado que é o condutor do processo, aplicar
os mecanismos coercitivos previstos na legislação processual, com o fim de
punir atos protelatórios e incidentes desnecessários praticados pelas partes
(Ex. Aplicação das penas de litigância de má-fé previstas nos artigos 16, 17 e
18 do CPC; e imposição de multa pela interposição de embargos de declaração
manifestamente protelatórios, nos termos do parágrafo único, do art. 538, do mesmo
codex).
Por
outro lado, não se pode olvidar que também existem atrasos de natureza
exoprocessual, tais como: falta de pessoal nos cartórios, magistrados e
promotores respondendo por mais de um órgão julgador, dentre outros; que acabam
sendo, na prática, os maiores responsáveis pelo desrespeito ao princípio da
celeridade processual.
Conforme
recente notícia divulgada no site do Conselho Nacional de Justiça, a morosidade
da Justiça é a principal reclamação recebida pela Ouvidoria[15]:
A morosidade processual
no Poder Judiciário é a reclamação de quase metade dos cidadãos que procuram a
Ouvidoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Segundo o mais recente
relatório do órgão que atua como canal de comunicação entre o Conselho e a
população, dos 5.070 atendimentos realizados pela Ouvidoria, 2.306 foram
relacionados à demora no julgamento de ações judiciais e 98% desse total foram
reclamações. O levantamento foi feito entre os meses de abril a junho deste
ano. Clique aquipara
ver os relatórios deste ano.
Segundo o
relatório da Ouvidoria, dos cidadãos que procuraram o órgão por causa da demora
processual, 16% são idosos e 69%, homens. O atraso em julgamentos motivou mais
da metade das demandas vindas de nove estados – sendo as maiores proporções no
Pará (73%) e no Acre (70%). “A morosidade é um problema que aflige todos os
segmentos da população, o que faz que muitas pessoas recorram à Ouvidoria do
CNJ na tentativa de resolver o problema”, afirmou o ouvidor-geral, conselheiro
Gilberto Martins.
Queixas
relativas à morosidade processual representaram a maioria (67%) das demandas
registradas sobre processos já julgados ou em fase de execução. No universo
desses 3.030 atendimentos em que o cidadão informava número, unidade
judiciária, instância, classe e situação do julgamento, a maior parte se
referia a processos que tramitavam na Justiça Estadual: 2.109.
De acordo com
Gilberto Martins, os pedidos que chegam à Ouvidoria do CNJ relatando demora no
andamento de processos são encaminhados às ouvidorias dos tribunais onde o caso
está tramitando. A ouvidoria local é responsável por apurar a situação e
encaminhar ao CNJ a resposta, bem como ao cidadão.
Nos meses de
abril, maio e junho, a Ouvidoria do CNJ encaminhou às ouvidorias e às
corregedorias dos tribunais 2.059 casos relacionados à movimentação processual
e outras questões específicas relacionadas às Cortes. Em 82% dos casos as
respostas foram enviadas pelos tribunais à Ouvidoria do CNJ. “Outro caminho que
pode ser adotado pelo cidadão, em relação à morosidade, é dar entrada em uma
representação por excesso de prazo no CNJ, para que o caso seja apurado pela
Corregedoria Nacional”, explica o ouvidor-geral do Conselho. Clique aqui para saber como peticionar ao CNJ.
Dados do
Relatório Justiça em Números, divulgado recentemente pelo CNJ, demonstram que a
taxa de congestionamento do Judiciário, em 2013, foi de 70,9%, ou seja, de cada
100 processos que tramitaram na Justiça no período, aproximadamente 29 foram
baixados. Segundo o relatório, a alta taxa de congestionamento é causada, em
grande parte, pela quantidade de processos pendentes na fase de execução da
primeira instância. “Os dados da Ouvidoria e do Justiça em Números demonstram
que esse é um dos principais desafios a ser enfrentado pelo Judiciário, o que
já vem sendo perseguido por meio das metas anuais de julgamento e das medidas para
a priorização do primeiro grau de Justiça”, destaca Gilberto Martins.
Acesso–
O sistema eletrônico de atendimento foi o preferido pelas pessoas que acionaram
a Ouvidoria – 96% das demandas foram registradas na plataforma virtual do
órgão. Predominaram as manifestações enviadas por advogados (24%), servidores
públicos (17%) e aposentados (10%). Em relação à origem das demandas, 19% delas
vieram de São Paulo, 15% do Rio de Janeiro e 10% da Bahia.
Ainda de
acordo com o relatório da Ouvidoria, houve manutenção da média mensal de 1,7
mil demandas recebidas da população. Nos meses de abril, maio e junho deste ano
foram realizados 5.070 atendimentos, o que equivale a uma média de 1.690 por
mês. Os números confirmam a demanda dos três primeiros meses do ano, em que a
média mensal foi de 1.665 atendimentos. Em 11 dos últimos 13 relatórios trimestrais,
a média registrada foi de 1.749 demandas recebidas por mês.
Manuel Carlos Montenegro – Agência CNJ de Notícias
É
certo que após a Reforma do Judiciário, introduzida pela Emenda Constitucional
nº 45/04, houve uma evolução do sistema processual pátrio e uma melhora na
prestação da tutela jurisdicional.
A
criação do Conselho Nacional de Justiça, a quem foi atribuída a competência de
controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, assim como
o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes (CF, 103-B, § 4º), representou
um grande avanço para a Justiça.
A
vedação de férias coletivas, a proporcionalidade do número de juízes em relação
às demandas e à população, dentre outros mecanismos introduzidos na
Constituição, também contribuíram para a desburocratização e a celeridade dos
processos.
Na
esteira da Reforma do Judiciário, também foi criada a Lei nº 11.419/2006, que
possibilitou a informatização dos processos judiciais, e que fez com que
diversos Tribunais pátrios passassem a desenvolver programas de aperfeiçoamento
do sistema processual.
No
entanto, a EC nº 45/04, como bem explica Alexandre de Moraes,
trouxe poucos mecanismos processuais que
possibilitem a maior celeridade na tramitação dos processos e redução na morosidade
da Justiça brasileira. O sistema processual judiciário necessita de alterações
infraconstitucionais, que privilegiem a solução de conflitos, a distribuição de
Justiça e maior segurança jurídica, afastando-se tecnicismos exagerados.
Importante
consignar, ainda, que grande parte do problema referente à morosidade
processual está relacionada ao constante crescimento do número de processos
ajuizados e à ausência de nomeação de novos servidores para suprir essa demanda.
6) A DEFESA
DO PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
Uma
vez definido que o princípio da duração razoável do processo é um direito
fundamental de aplicação imediata, cumpre-nos questionar qual seria a forma mais
adequada para a defesa desse direito.
Com
o intuito de evitar a demora processual o legislador pátrio inseriu no Código
de Processo Civil mecanismos para evitar condutas protelatórias das partes,
impondo penas pecuniárias para os litigantes de má-fé (artigos 77, 79, 80 e 81);
bem como estipulando prazos para a realização de alguns atos processuais (por
ex. artigo 226).
Todavia,
a simples invocação desses artigos, muitas vezes, não é suficiente para coibir o
retardo abusivo do andamento processual.
Segundo
Luís Carlos Moro, “na hipótese do
não atendimento ou eventual insensibilidade ao apelo formulado diretamente ao
magistrado a quem incumbe o feito, fica patente a possibilidade de impetração
de mandado de segurança para amparar o direito líquido, certo e exigível da
razoável duração do processo”.[16]
Nelson
Nery e Rosa Maria Andrade Nery também defendem o cabimento de mandado de
segurança para proteção dos direitos e garantias individuais, verbis[17]:
130.
Aplicação imediata das normas sobre direitos e garantias fundamentais. O texto constitucional é por demais claro e evita
a perenidade das normas programáticas no tocante aos direitos e garantias
fundamentais. Todo e qualquer direito previsto na CF 5º, pode ser desde já
invocado, ainda que não exista norma infraconstitucional que o regule. Caso
seja necessário, pode ser utilizado o mandado de injunção, por meio do qual o
juiz fixa, no caso concreto, a forma e o meio do exercício do direito
constitucional que ainda não se encontra regulamentado. Os writs do mandado de
segurança coletivo e do mandado de injunção, por exemplo, podem ser impetrados
desde já, servindo-se o impetrante, para tanto, dos dispositivos processuais da
LMS, até que sobrevenha legislação ordinária que regule os respectivos
procedimentos (LR 24 par. Ún). O preceito da aplicação imediata não incide
sobre as exceções às garantias fundamentais, como, v.g.¸ a escuta telefônica
por ordem judicial (CF 5º, XII in fine).
Por
outro lado, inquestionável que o uso indiscriminado desses remédios
constitucionais, mormente do mandado de segurança, poderia causar efeito
inverso ao pretendido, ou seja, o aumento do número de demandas e um
assolamento ainda maior do Poder Judiciário.
Sendo
assim, o writ somente deve ser
utilizado em casos excepcionais, nos quais nem mesmo o Conselho Nacional de Justiça,
responsável pelo controle externo do Judiciário, possa solucionar
administrativamente a questão.
Contudo, no âmbito administrativo, o mandado de
segurança, na maioria das vezes, representa a única forma possível de o
administrado ver garantido seu direito líquido e certo a um processo célere e
efetivo.
Nessas hipóteses, os Tribunais vêm firmando entendimento
no sentido de que a demora injustificada no trâmite dos procedimentos
administrativos possibilita, ao Poder Judiciário, a fixação de um prazo
razoável para o Órgão Público fazê-lo, conforme o disposto no artigo 5º, inciso
LXXVIII, da Carta Constitucional, na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e no Código
de Processo Civil de 2015:
CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
GEORREFENCIAMENTO DE IMÓVEL RURAL PRAZO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
DA EFICIÊNCIA E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. 1. Orientação jurisprudencial
assente nesta Corte a de que a injustificada demora no trâmite e na decisão dos
procedimentos administrativos acarreta lesão a direito subjetivo individual,
passível de reparação pelo Poder Judiciário com a determinação de prazo
razoável para fazê-lo, à luz do disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Carta
Constitucional e na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 2. Embora transcorrido
relativamente curto espaço de tempo entre a data da formulação do pleito
administrativo e a da impetração, há de ser considerado, à luz do quanto
disposto no artigo 462 do Código de Processo Civil, o lapso temporal decorrido
a partir de então, não se tendo notícia de que, até a presente data, tenha
ocorrido análise e decisão a propósito. 3. Recurso de apelação provido. (TRF-1
– AMS: 119964920134013500 GO 0011996-49.2013.4.01.3500, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 02/12/2013, SEXTA TURMA, Data
de Publicação: e-DJF1 p.116 de 11/12/2013)
Citamos, ainda, um julgado
proferido pelo STJ no bojo de uma ação anulatória, no qual a Corte reconheceu a
nulidade do procedimento administrativo em virtude de violação do princípio da razoável
duração do processo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.755.381 –
PR (2018/0183884-2) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : ESTADO
DO PARANÁ PROCURADOR : DULCE ESTHER KAIRALLA E OUTRO(S) – PR022601 RECORRIDO :
METROPOLITAN LIFE SEGUROS E PREVIDÊNCIA PRIVADA SA ADVOGADO : ANGELINO LUIZ
RAMALHO TAGLIARI E OUTRO(S) – PR029486 DECISÃO Trata-se de recurso especial
interposto com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão
do TJ/PR, assim ementado (fls. 381-382): DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL
E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA DO PROCON. ABANDONO DO PROCESSO,
PELA ADMINISTRAÇÃO, POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
AFASTADA. FRUSTRAÇÃO, ENTREMENTES, DA FINALIDADE DO PROCEDIMENTO, POR CULPA
EXCLUSIVA DA ADMINISTRAÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, EFICIÊNCIA E
RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE DÁ CAUSA À NULIDADE DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO. a) O Superior Tribunal de justiça, no julgamento proferido no
AgRg no REsp. 1.566.304/PR (Dje 31/05/16), consignou a inexistência de previsão
sobre prescrição intercorrente no Decreto n(2 20.910/32, a inexistência de
disposição legal específica no âmbito do Estado do Paraná e, ainda, a limitação
espacial da Lei 9.873/99 ao plano Federal. b) Nos termos daquele julgado, não é
possível, na esfera estadual, o reconhecimento da prescrição intercorrente
administrativa por ausência de previsão legal específica, porque caberia a
máxima inclusio unius alterius exclusio”, isto é, “o que a lei não
incluiu é porque desejou excluir, não devendo o intérprete incluí- la. c)
Contudo, ao afastar a tese da prescrição intercorrente estadual e municipal, o
ST] não julgou o mérito da questão posta. d) Dessa forma, o abandono
injustificado pelo PROCON/PR, de processo administrativo punitivo ainda em curso,
demonstra de forma inequívoca o desinteresse na apuração e na eventual
repressão da suposta irregularidade que deu origem ao procedimento, culminando
com o inexorável esvaziamento da finalidade do processo em questão.. e) No
caso, o processo administrativo foi retomado passados mais de 05 (cinco) anos
de abandono, de modo que, obviamente, não atende mais ao interesse público
(proteção das relações de consumo), pois o dinamismo das relações de consumo
não admite tal repressão tardia, evidenciando, apenas, o intuito arrecadatório
do PROCON, em flagrante desvio de finalidade. f) Assim, é de se reconhecer a
afronta aos princípios da celeridade, da eficiência, da moralidade e da
razoável duração do processo, impondo-se a declaração de nulidade do processo
administrativo n° 48226/2004, por exaurimento de sua utilidade. […]
(STJ – REsp: 1755381 PR
2018/0183884-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ
13/03/2020)
7) CONCLUSÃO
O presente estudo permitiu concluir que, apesar da positivação do
princípio da razoável duração do processo, como um direito e uma garantia
individual, ainda há muito a se fazer nas esferas administrativa e judicial,
para que ele tenha aplicação efetiva.
A criação de mecanismos e órgãos que propiciem uma maior celeridade
processual como, por exemplo, o Conselho Nacional de Justiça e a edição da Lei nº 11.419/2006, ainda se mostram insuficientes,
vez que os maiores responsáveis pela morosidade são a falta de pessoal técnico e
o acumulo de serviços.
Ressalte-se,
que a aplicação do princípio da razoável duração do processo pelos Tribunais
pátrios, ainda é acanhada e tem se limitado às áreas penal e administrativa.
Diante desses
fatos, de nada adiantará o Estado editar normas reformadoras dos procedimentos processuais,
se não houver um investimento financeiro em todas as esferas do Poder
Judiciário.
LOPES JR, Aury. O direito a ser
julgado em um prazo razoável: o tempo como pena e a (de) mora jurisdicional no
processo penal. Revista de Ciências
Penais. São Paulo, vol. 01, nº 01, p. 219-245, jul-dez/2004. ISSN
1679-673X.
MIRANDA,
Jorge. Manual de direito constitucional.
T. I. Coimbra: Ed. Coimbra, 1990, p. 218
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas: 2009.
MORAES.
Alexandre. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts.
1º ao 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e
jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MORO, Luís
Carlos. Onde está a razoabilidade: Como
se pode definir a “razoável duração do processo”. Consultor Jurídico.
Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/32536,1. Acesso em: 5
janeiro 2015.
NERY JR,
Nelson, e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição
Federal Comentada e legislação constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009.
SARLET,
Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana
e direitos fundamentais na Constituição de 1988. 9 ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
SILVA, José
Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2003.
*
Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela PUC/SP.
** Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP.
[1] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.
107.
[2] A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica) foi aprovada, no Brasil, pelo Decreto
Legislativo no 27/92,
e promulgada pelo Decreto no 678/1992.
[3] LOPES JR, Aury. O direito a ser julgado em um prazo
razoável: o tempo como pena e a (de) mora jurisdicional no processo penal. Revista de Ciências Penais. São Paulo,
vol. 01, nº 01, p. 219-245, jul-dez/2004. ISSN 1679-673X, p. 219.
[4] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 180.
[5] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São
Paulo: Atlas: 2009, p. 32.
[6] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. T. I. Coimbra: Ed. Coimbra, 1990,
p. 218
[8] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição de 1988. 9 ed. rev. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011, p. 56.
[9] MORAES. Alexandre. Direitos humanos fundamentais: teoria geral,
comentários aos arts. 1º ao 5º da Constituição da República Federativa do
Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003,
p. 60-61.
[10] LOPES JR, Aury. O direito a ser julgado em um prazo razoável: o tempo como pena e a
(de) mora jurisdicional no processo penal. Revista de Ciências Penais. São
Paulo, vol. 01, nº 01, p. 219-245, jul-dez/2004. ISSN 1679-673X, p. 225-226.
[11] NERY JR, Nelson, e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Constituição Federal Comentada e
legislação constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009, p. 198.
[12] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1. 13ª Ed., Salvador/BA: Editora
Jus Podivm, 2011, p. 65.
[16] MORO, Luís Carlos. Onde está a razoabilidade: Como se pode definir a “razoável
duração do processo”. Consultor Jurídico. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/32536,1.
Acesso em: 5 janeiro 2015.
[17]
NERY JR, Nelson, e NERY, Rosa
Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e legislação constitucional.
2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 198-199.
Profa. Dra. Janice Helena Ferreri*
Ms. Sabrina Zamana dos Santos**
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/07/DURAÇÃO-RAZOÁVEL-DO-PROCESSO.jpg315560ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-07-05 16:53:012024-05-15 16:31:54A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO INDIVIDUAL E FUNDAMENTAL DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
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