Segundo o artigo 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado. E, o Sistema Único de Saúde (SUS) é um dos mecanismos criados em nosso país para que esse direito seja efetivado.
O SUS deve
fornecer acesso igualitário e universal à saúde, ao menos é o que determina a
lei.
Diante disso, quando a saúde estiver ameaçada por alguma doença que exija tratamento com medicamento de alto custo, o SUS terá a obrigação de fornecer ao paciente o medicamento indicado.
Apesar disso,
por vezes, o pedido para o fornecimento do medicamento é negado, levando o
paciente e seus familiares ao desespero.
Contudo, o que a
maioria das pessoas não sabe é que existem meios de se obrigar judicialmente o
fornecimento.
As negativas do
SUS normalmente são fundamentadas na ausência de autorização do medicamento pela
ANVISA, e no custo do medicamento em si.
Todavia, essas justificativas,
por si só, não são suficientes para afastar a obrigação do fornecimento, pois o
custo não pode ser obstáculo para que o SUS cumpra o objetivo para o qual foi
criado (dar efetividade ao direito da saúde às pessoas) e a ausência de
autorização na ANVISA nem sempre significa que o tratamento é experimental (que
é o motivo que costuma estar por detrás da negativa).
Assim, com o
intuito de auxiliar aqueles que dependem desses medicamentos de alto custo, elaboramos
um passo a passo a ser seguido junto ao SUS:
– O primeiro
passo é solicitar o medicamento na esfera administrativa, pois não é
possível consegui-lo posteriormente na esfera judicial, sem essa tentativa. O
advogado contratado precisará comprovar que houve a negativa para aumentar as
chances de sucesso da demanda.
Para fazer a
solicitação administrativamente será necessário ter o pedido do tratamento por
escrito, um laudo informando porque esse tratamento é o mais adequado no caso,
quais os tratamentos já tentados (se houve) e qual a expectativa de resultado
com esse tratamento.
Além disso, se
for um medicamento, ainda não autorizado pela ANVISA, é importante que nesse
laudo também conste a informação sobre sua eficácia.
Então, se após
isso, o SUS negar o fornecimento, será possível fazer o pedido judicialmente.
– O segundo
passo é reunir todos os documentos obtidos no primeiro passo e consultar um
advogado para verificar se o seu caso possui condições de ser judicializado.
Para aumentar as
chances de sucesso na ação, além desses documentos, também será importante a
comprovação da incapacidade financeira do paciente e de sua família.
Cumprido todos
os requisitos, é possível requerer ao juiz que o fornecimento seja autorizado
antes mesmo do término do processo, a fim de que o paciente não tenha seu
tratamento prejudicado.
Em resumo, para obter o fornecimento de medicamento de alto custo, é necessário que o paciente:
Tenha o pedido médico;
Tenha o laudo explicativo;
Tenha a negativa do pedido que foi realizado na esfera administrativa;
Possa comprovar que não tem condições financeiras de comprar o medicamento.
Se você ou alguém que você conhece está passando por isso, saiba: não é preciso se preocupar, pois existem meios de trazer efetividade ao seu direito.
Dra. Bárbara Martins de Oliveira Puerta, bacharel em Direito pla FMU (2017), pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Mackenzie (2019), pós-graduanda em Direito Médico e da Saúde pela Faculdade Legale (2020), vice-coordenadora da comissão de Direito médico da subseção de Bragança Paulista.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/09/Alto-Custo.jpg10801080ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-09-17 10:24:432024-05-15 16:31:54MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO
Ana
Paula Lopes Herrera de Faria. Graduada em Direito pelo Centro
Universitário FMU (2004), pós-graduanda em Direito Corporativo e Compliance
pela Escola Paulista de Direito – EPD (2020-2021), com cursos de extensão
universitária em Advocacia Previdenciária (2005) e Prática Processual
Trabalhista (2015), ambos pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP (ESA/SP).
Advogada associada do Ferreri Sociedade de Advogados.
A pandemia causada pela COVID-19 trouxe à
luz interessante debate acerca da tipificação penal que tem sido conferida
pelos órgãos de persecução e julgamento a determinadas condutas praticadas na vigência
do estado de calamidade pública.
Com a edição da Lei Excepcional nº
13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que predominantemente não traz em si
aspectos que envolvem diretamente o direito penal, importantes normas penais em
branco foram complementadas, possibilitando a subsunção de certas práticas a
tipos penais até então “adormecidos”, bem como levantando questionamentos
acerca da constitucionalidade de alguns de seus dispositivos.
O artigo 2º da Lei nº 13.979/20, por
exemplo, trouxe os conceitos de isolamento e quarentena, bem como a
determinação de que as pessoas procedam às mencionadas condutas, de modo que o
descumprimento enseja, em tese, o cometimento do crime do artigo 268 do Código
Penal, a saber, infração de medida sanitária preventiva.
Por sua vez, o inciso III do artigo 3º da
Lei 13.979/20 previu a possibilidade de as autoridades determinarem, no âmbito
de suas respectivas competências, dentre outras medidas, a realização
compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras
clínicas, vacinação, medidas profiláticas e tratamentos médicos específicos.
Trazendo uma conotação penal a uma lei
que originariamente não possui tal natureza, poderia o indivíduo ser obrigado a
se submeter à realização desses procedimentos? Seriam tais medidas
constitucionais face ao princípio do nemo tenetur se detegere ou direito
à não autoincriminação?
Considerando-se a excepcionalidade do
momento atual, a vedação à autoincriminação deve ser sopesada em relação à
questão da saúde pública. Assim, o resultado positivo do exame compulsório para
a COVID-19, aplicado no indivíduo que descumpre as medidas de isolamento ou
quarentena, indubitavelmente trará consigo desdobramentos penais, haja vista a
necessidade de dar preponderância ao interesse coletivo em detrimento ao
direito individual.
Em razão da gravidade das atuais circunstâncias
a maior parte das pessoas tem defendido a compulsoriedade do exame médico.
Inclusive os órgãos investigativos e julgadores têm sido muito mais
tendenciosos no sentido de admitir sua constitucionalidade.
No entanto, entendemos que deve haver
bastante cautela na adoção irrestrita da tese que preconiza a prevalência do
interesse coletivo sobre o particular, porquanto pode vir a ensejar relevantes
precedentes, por exemplo, em relação aos crimes de trânsito cometidos sob o
estado de embriaguez, cabendo sempre a ressalva de estarmos diante de um
Direito Penal excepcional.
A orientação que temos visto, de modo
geral, é a capitulação em tipos penais de forma muito mais rigorosa, justamente
porque é preciso haver ações mais enérgicas e extremas, reitere-se, durante o
período extraordinário de calamidade.
Delitos, até então, com pouca ou nenhuma
aplicabilidade prática vêm recebendo especial destaque, tais como os crimes de
perigo dos artigos 131 e 132, e os crimes contra a saúde pública dos artigos
267 e 268, todos do Código Penal, o que tem gerado uma série de dúvidas acerca
da correta tipificação penal das condutas praticadas.
Exemplificando, qual seria a correta
capitulação do procedimento daquele que, sabendo-se infectado, deliberadamente
pratica atos capazes de contagiar outras pessoas com a COVID-19?
O artigo 131 do Código Penal traz em si o
elemento subjetivo da vontade deliberada de realizar comportamento capaz de
contagiar pessoa certa e determinada, não havendo no artigo 132 esta
finalidade específica, inobstante a geração do risco.
Deste modo, a prática de atos com a
finalidade de transmitir moléstia grave de que está contaminado ou de expor a
perigo direto ou iminente uma coletividade indeterminada de pessoas não se
amolda aos tipos penais de periclitação da vida e da saúde.
Atitudes que coloquem em risco uma
pluralidade não especificada de vítimas, tais como desrespeitar a quarentena,
promover ou participar de passeatas, festas e aglomerações, podem vir a
configurar crime contra a saúde pública. Entretanto, não o do artigo 267 do
Código Penal.
O problema de capitular as condutas acima
descritas no crime do artigo 267 reside no fato de que, no Direito Penal, não
se admite interpretação extensiva em desfavor do acusado. Assim, uma vez que o
núcleo do tipo pressupõe causar epidemia, não há como fazer nele incidir
o indivíduo que colabora com a disseminação de uma pandemia já causada,
conforme entendimento do Prof. Fábio Guaragni[1].
Melhor enquadramento do delito seria no
tipo do artigo 268 do Código Penal, na medida em que as práticas descritas são,
em última análise, verdadeiras infrações às recentes determinações emanadas do
poder público, destinadas a impedir a propagação de doença contagiosa, na
hipótese, a infecção pela COVID-19.
Importa destacar, ainda, outras condutas
que se tornaram relativamente comuns desde que teve início a pandemia do novo
coronavírus, assim como os respectivos questionamentos surgidos em decorrência
da natural dificuldade em proceder às suas corretas capitulações em tipos
penais que, até então, habitavam apenas os códigos e as doutrinas.
Assim, pergunta-se: o indivíduo que
subtrai material de socorro durante o estado de calamidade, responde
isoladamente pelo delito previsto no artigo 257 do Código Penal ou por este em
concurso com o artigo 155? O entendimento do Prof. Rogério Sanches é de que
prevalece a subsunção da conduta apenas ao artigo 257, sob pena de
indisfarçável bis in idem[2].
Trata-se da simples aplicação do
princípio da especialidade, segundo o qual prevalece a norma que reúne todos os
elementos da outra, mais alguns elementos especializantes; em outras palavras,
o tipo penal especial prevalece sobre o geral.
Quanto àquele que majora arbitrariamente
o lucro sobre produtos absolutamente imprescindíveis no estado de pandemia,
tais como álcool em gel e máscaras, esclarece o Prof. Sandro Caldeira que pode
vir a incidir nas penas cominadas aos crimes contra a economia popular, quais
sejam, os dos artigos 3º, VI e 4º, “b”, da Lei nº 1.521/51, sendo de suma
importância apurar o real causador do aumento arbitrário, que não
necessariamente é o comerciante[3].
Casos como o do médico que anunciou
medicamento com a suposta promessa de imunidade de leão contra o
coronavírus[4] também têm sido observados
com cada vez mais frequência, sendo comumente enquadrados no crime de
charlatanismo do artigo 283, do Código Penal, cabendo, aqui, um breve
esclarecimento no sentido da impossibilidade de a conduta ser classificada como
curandeirismo em razão da falta de habitualidade, elemento constitutivo do crime
do artigo 284.
A falsificação de álcool em gel tem, igualmente,
ocupado importante espaço nos noticiários, caracterizando a conduta tipificada
no artigo 273 do Código Penal, configurando, ainda, crime hediondo, tamanha a
gravidade do delito. Note-se que a severa punição prevista para este delito,
pena mínima de 10 a 15 anos de reclusão, corresponde ao dobro da penalidade
cominada ao tráfico de drogas, se aproximando, inclusive, da pena prevista para
o homicídio qualificado, significando quase o dobro da pena cominada ao
homicídio simples.
Diante disso exsurge a questão: a
gravidade da capitulação desse crime violaria a intervenção mínima, a
razoabilidade, a proporcionalidade e a proibição do excesso? Segundo
posicionamento do Prof. Rogério Sanches, no caput, não, mas no § 1º,
“b”, sim, porque pune com as mesmas penas aquele que não corrompeu o
medicamento ou produto terapêutico, mas simplesmente o vendeu sem autorização
da vigilância sanitária, transformando uma infração meramente administrativa em
infração penal, gerando uma hipertrofia da punição[5].
Na análise dos delitos sob a ótica do
novo coronavírus, não podemos deixar fazer menção ao crime de lesão corporal do
artigo 129, do Código Penal, assim ilustrado pelo Prof. Guilherme de Souza
Nucci[6]:
(…) o delito de lesão corporal pode ser aplicado
quando a transmissão do vírus se der, de forma dolosa, em ambiente restrito,
onde há apenas duas pessoas.
Uma delas, contaminada, espirra no rosto da outra,
visando à transmissão do vírus; resultando em infecção, haverá lesão corporal
simples (não ocorrendo o contágio, pode-se até sustentar a tentativa de lesão,
que, embora difícil de ser comprovada, é possível).
Se a vítima for idosa, pode chegar ao perigo de vida
ou mesmo à morte, ingressando-se nas formas qualificadas da infração penal.
Cuida-se de um crime material e de dano, não se aplicando os delitos contra a
saúde pública, mas a infração penal contra a incolumidade física.
Por fim, vale trazer a lume breves
apontamentos acerca da incidência da circunstância agravante do artigo 61, II,
“j”, do Código Penal, tema que tem sido objeto de acalorados debates entre
aqueles que defendem sua aplicação irrestrita a todo e qualquer crime cometido
durante a pandemia e os que entendem que a agravante deve incidir somente nas
hipóteses em que o indivíduo deliberadamente se vale do momento de calamidade pública
para obter facilidades ao cometimento do delito.
O texto legal não traz em si o elemento
subjetivo consistente na vontade do agente em cometer crime valendo-se do
estado de calamidade pública. Entretanto, há que se ponderar que se não houver
nexo causal entre a vontade do agente em praticar o delito aproveitando-se do
momento calamitoso, qualquer crime cometido durante a pandemia, e enquanto ela
perdurasse, sofreria indiscriminadamente a incidência da agravante, o que, nas
palavras do Prof. Eduardo Fontes, não faria sentido[7].
Por outro lado, faz-se necessário
ponderar que a ideia do legislador ao criar a agravante parece ter sido no
sentido de que, dentro desses horizontes de epidemia, incêndio, catástrofes ou
calamidades, existiria uma espécie de redução geral da segurança, ou uma
fragilização geral dos destinatários da proteção penal.
Assim, ressalvadas as hipóteses em que o
tipo penal já contempla as mencionadas circunstâncias excepcionais, seria perfeitamente
possível fazer uso da agravante, ainda que o fato não tenha relação direta com
a pandemia, posto que potencializado por força das atuais conjunturas,
representando uma verdadeira soma de sofrimentos à vítima[8].
Por certo, não pretendemos esgotar, aqui,
todas as questões atinentes à adequada capitulação dos delitos praticados
durante a pandemia da COVID-19, até porque a jurisprudência acerca do assunto se
encontra em plena fase de construção, restando aos operadores do direito acompanhar
a evolução e os desdobramentos dos casos concretos, bem como contribuir para a
formação de teses sólidas, tudo com vistas a resguardar os direitos e reforçar
os deveres dos jurisdicionados.
[1]
Entendimento declarado durante mesa
de debates realizada aos 19/05/2020, no 15º Congresso Jurídico Online
Multidisciplinar com o Tema: O Coronavírus e o Direito Decorrente, promovida
pela Faculdade CERS.
[2] Posicionamento exposto no debate
realizado em 14/4/2020, durante a Live “Coronavírus: crimes mais comuns
ocorridos durante a pandemia”, promovida pela Faculdade CERS.
[3]
Posição exposta no debate realizado
em 14/4/2020, durante a Live “Coronavírus: crimes mais comuns ocorridos
durante a pandemia”, promovida pela Faculdade CERS.
[5]
Posição exposta no debate
realizado em 14/4/2020, durante a Live “Coronavírus: crimes mais comuns
ocorridos durante a pandemia”, promovida pela Faculdade CERS.
[7]
Entendimento declarado durante mesa
de debates realizada aos 19/05/2020, no 15º Congresso Jurídico Online
Multidisciplinar com o Tema: O Coronavírus e o Direito Decorrente, promovida
pela Faculdade CERS, apoiado pelo Prof. Renee Souza.
[8]
Entendimento comungado pelos
Profs. Fábio Guaragni e Américo Bedê Jr. durante a mesa de debates realizada
aos 19/05/2020, no 15º Congresso Jurídico Online Multidisciplinar com o Tema: O
Coronavírus e o Direito Decorrente, promovida pela Faculdade CERS.
Ana Paula Lopes Herrera de Faria. Graduada em Direito pelo Centro Universitário FMU (2004), pós-graduanda em Direito Corporativo e Compliance pela Escola Paulista de Direito – EPD (2020-2021), com cursos de extensão universitária em Advocacia Previdenciária (2005) e Prática Processual Trabalhista (2015), ambos pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP (ESA/SP). Advogada associada do Ferreri Sociedade de Advogados.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/07/Tipificação-Penal.jpg10801080ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-07-23 13:12:472024-05-15 16:31:54TIPIFICAÇÃO PENAL NO CONTEXTO DA PANDEMIA DA COVID-19
Inserido
no artigo 5º da Carta Magna, pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, o
inciso LXXVIII trouxe em seu bojo o princípio da razoável duração processual, verbis:
A todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação.
No
entanto, essa alteração constitucional não trouxe grandes inovações, vez que o
referido princípio se encontrava implícito em nosso ordenamento jurídico,
conforme leciona Alexandre de Moraes[1]:
A EC nº 45/04 (Reforma do Judiciário) assegurou a
todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Essas previsões – razoável
duração do processo e celeridade processual -, em nosso entender, já estavam
contempladas no texto constitucional, seja na consagração do devido processo
legal, seja na previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração
Pública (CF, art. 37, caput).
Ressalte-se,
ainda, que a celeridade processual já havia sido positivada em 1992, com a
entrada em vigor do Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é
signatário[2], e
que assim dispõe:
Artigo 8º – Garantias judiciais
Toda pessoa
tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razoável por um juiz ou tribunal, independente e imparcial estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra
ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.
Todavia,
apesar de o referido princípio ter se tornado expresso na Constituição Federal,
muito tem se discutido sobre a efetividade e aplicabilidade da razoável duração
do processo, conforme explica Aury Lopes Junior[3]:
O direito a um processo sem dilações indevidas (ou
de ser julgado num prazo razoável) é “jovem direito fundamental”,
ainda pendente de definições e mesmo de reconhecimento por parte dos tribunais
brasileiros, em geral bastante tímidos na recepção de novos (e também de
“velhos”) direitos fundamentais, mas que já vem sendo objeto de
preocupações há bastante tempo por parte do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (TEDH), e dos sistemas processuais europeus.
Nos
termos do § 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal:
§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
Sendo
assim, a aplicação imediata dos direitos fundamentais depende, em grande parte,
de seu enunciado, conforme explica José Afonso da Silva[4]:
[…] A Constituição é expressa sobre o assunto,
quando estatui que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões,
porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a
aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados
dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos
fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e
aplicabilidade imediata, enquanto as que definem direitos econômicos e sociais
tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as
que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios
programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as
outras que exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e
adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do
efetivo exercício dos demais direitos fundamentais.
No
mesmo sentido são os ensinamentos de Alexandre de Moraes[5]:
São direitos constitucionais na medida em que se
inserem no texto de uma Constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem
muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender de
legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos
sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que
consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de
eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma
norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura
e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para
torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular).
Em
resumo, os direitos e garantias fundamentais encerram aplicabilidade direta e
integral e, por isso, independem de providência legislativa posterior para
serem executados.
Mesmo
assim, o legislador pátrio optou por ratificar a importância da razoável
duração do processo, nos artigos 4º e 169, inciso II do Código de Processo Civil
de 2015:
Art. 4º. As partes
têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída
a atividade satisfativa.
Art. 139. O juiz
dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
[…]
II – velar
pela duração razoável do processo;
Contudo,
a simples explicitação desse princípio em norma constitucional ou processual não
é suficiente para resolver a questão da morosidade da Justiça, vez que também
se mostra necessária a criação de mecanismos que possibilitem a sua aplicação
concreta.
2) O PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO:
DIREITO OU GARANTIA CONSTITUCIONAL?
A Constituição Federal ao assegurar, no Título II,
não apenas os direitos, como também as garantias fundamentais, deixou claro
haver uma diferença entre os dois institutos.
Nesse aspecto, Celso Bastos explica que,
Tanto os
direitos como as garantias fundamentais não deixam de ser direitos: pertencem,
portanto, a essa categoria ampla dos direitos individuais. A diferença repousa
na circunstância de que as garantias não resguardam bens da vida propriamente
ditos, tais como a liberdade, a propriedade, a segurança, mas fornecem
instrumentos jurídicos ao indivíduo, especialmente fortes e rápidas para
garantir os direitos individuais.
Clássica e
bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura,
pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos
e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam
só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurara a fruição desses
bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas,
adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional
substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se
directa e imediatamente, por isso, a respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo
nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os
direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se. (grifos nossos)
Considerando, portanto, que os direitos representam
os bens jurídicos tutelados, e as garantias são instrumentos jurídicos
acessórios que garantem a proteção dos direitos individuais, é possível
concluir que o princípio da duração razoável do processo é, ao mesmo tempo, um
direito e uma garantia constitucional do cidadão.
Sobre o assunto, Gustavo Rabay
Guerra[7]
expõe que,
Em primeiro
lugar, como direito fundamental propriamente dito, a observância à razoável
duração do processo legitima a atuação constitucional dos órgãos do Estado e
possibilita a elevação do direito à efetiva tutela jurisdicional a um patamar
de respeito à dignidade da pessoa humana.
Nesse
sentido, já afirmara Dürig, que a “submissão do homem a um processo
judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta
contra o principio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o
princípio da dignidade humana”.
Inscreve-se,
portanto, a razoável duração do processo, como já dito, no círculo conceitual
da proteção judicial efetiva, sedimentada no Texto Constitucional, no art. 5º,
XXXV. Nesse sentido, ao se reconhecer “um direito subjetivo a um processo
célere – ou com duração razoável – impõe ao Poder Público em geral e ao Poder Judiciário,
em particular, a adoção de medidas destinadas a realizar esse objetivo”.
É ao mesmo
tempo, garantia jurisdicional do cidadão, ínsita à noção de proteção judicial
efetiva, e garantia tipicamente processual, em decorrência do regime do devido
processo assegurado constitucionalmente.
Dessa
forma, por ser direito e garantia do cidadão, o princípio da duração razoável
do processo pode ser plena e imediatamente exigido do Estado, já que este tem o
dever de efetivá-lo.
3) O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO PROCESSUAL E A
DIGNIDADE HUMANA
Alçada
a fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade humana, prevista no
inciso III, do artigo 1.º, da Constituição Federal, pode ser conceituada, nos
dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet[8],
da seguinte forma:
Assim
sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva
de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e
promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido
respeito aos demais seres que integram a rede da vida.
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual
e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação
consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao
respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável
que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais,
mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à
imagem, dentre outros, aparece como consequência imediata da consagração da
dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.
[…] A ideia de dignidade da pessoa humana encontra no novo texto
constitucional total aplicabilidade […] e apresenta-se uma dupla concepção.
Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao
próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar,
estabelece-se verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos
próprios semelhantes. Esse dever-ser configura-se pela existência do indivíduo
respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige
que lhe respeitem a própria.
Portanto, é
possível abstrair do conceito de dignidade humana, que todo e qualquer cidadão
tem o direito de receber do Estado prestações sociais que lhe garantam
condições existenciais mínimas, bem como de ser protegido contra ofensas e
situações degradantes.
Nesse passo, conclui-se
que a duração processual irrazoável fere o princípio da dignidade humana, vez que
quanto mais demorado for o processo, menor será a probabilidade de que seu
resultado final seja justo e eficaz, de modo que cada um receba o que lhe é de
direito.
Para Gilmar
Ferreira Mendes,
A duração
indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta
a ideia de proteção judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a
proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a
transformação do ser humano em objeto dos processos estatais.
No mesmo
sentido são os dizeres de Aury Lopes Júnior[10]
A demora na
prestação jurisdicional constitui um dos mais antigos problemas da
Administração da Justiça.
[…]
Os principais
fundamentos de uma célere tramitação do processo, sem atropelo das garantias
fundamentais, é claro, estão calcados no respeito à dignidade do acusado,
no interesse probatório, no interesse coletivo no correto funcionamento das
instituições, e na própria confiança na capacidade da Justiça de resolver os
assuntos que a ela são levados, no prazo legalmente considerado como adequado e
razoável. (g.n)
O
reconhecimento do princípio da duração razoável do processo como um direito
subjetivo intimamente ligado à dignidade humana, impõem ao Poder Público o
dever de desenvolver mecanismos endo e exoprocessuais, aptos a garantir a
celeridade processual nas esferas administrativa e judicial.
4) A CELERIDADE E A EFETIVIDADE DO PROCESSO
A expressão “razoável
duração do processo”, segundo Nelson Nery, “é conceito legal indeterminado que
deve ser preenchido pelo juiz, no caso concreto, quando a garantia for
invocada”[11].
Não se trata,
portanto, de se estabelecer prazos limites para a duração dos processos, mas
sim, de garantir a maior celeridade possível, sem ofender os demais direitos
constitucionais.
Afinal, não se
pode permitir que em nome dessa celeridade, haja o desrespeito aos princípios
do devido processo legal, da segurança jurídica e da efetividade da Justiça.
Isto porque,
se por um lado, a morosidade do processo provoca incertezas e impunidades, por
outro, a adoção de procedimentos sumários e de tutelas de urgência resulta no
enfraquecimento da ampla defesa e do contraditório, o que pode levar a
julgamentos injustos.
Fredie Didier[12],
ao discorrer sobre a duração razoável do processo, afirma que:
Bem pensadas
as coisas, conquistou-se, ao longo da história, um direito à demora na solução
dos conflitos. A partir do momento em que se reconhece a existência de um
direito fundamental ao devido processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o
direito de que a solução do caso deve cumprir, necessariamente, uma série de
atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo desse direito. A exigência do
contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos certamente
atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou
minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários, que
pregam a celeridade como valor. Os processos da Inquisição poderiam ser
rápidos. Não parece, porém, que se sinta saudade deles.
Não é viável, simplesmente, suprimir
fases processuais ou diminuir recursos, como sugerem alguns operadores do
Direito. Pois, inimaginável pensar em efetividade sem o respeito ao devido
processo legal.
Além disso, um processo somente será
justo se garantir às partes igualdade de condições, com a punição daqueles que
agem com deslealdade processual.
Ademais, é
cediço que existem fatores externos ao processo que colaboram, sobremaneira,
para a sua morosidade, tais como: o excesso de leis; a falta de servidores
públicos capacitados; o aumento da criminalidade e das relações de consumo.
Verifica-se,
portanto, que aplicação do princípio da duração razoável do processo deve ser
feita de acordo com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma
a harmonizá-lo com os demais princípios processuais constitucionais.
5) OS CRITÉRIOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DO PRAZO
RAZOÁVEL PARA A DURAÇÃO DOS PROCESSOS
Apesar de não
ser viável a fixação, em lei, de prazos para a duração razoável dos processos, doutrinadores
têm se firmado no sentido de que alguns critérios precisam ser adotados como
referência, a fim de que se possa estabelecer, em cada caso concreto, qual seria
esse prazo.
Sobre o tema Aury
Lopes Júnior, explica que:
Em síntese, o
art. 5°, LXXVIII, da Constituição – incluído pela Emenda Constitucional n. 45 –
adotou a doutrina do não prazo, fazendo como que exista uma indefinição de
critérios e conceitos. Nessa vagueza, cremos que quatro deverão ser os
referenciais adotados pelos Tribunais brasileiros, a exemplo do que já acontece
nos TEDH[13]
e na CADH[14]:
– complexidade do caso; – atividade processual do interessado (imputado), que
obviamente não poderá se beneficiar de sua própria demora; a conduta das
autoridades judiciárias como um todo (polícia, Ministério Público, juízes, servidores,
etc.); princípio da proporcionalidade. Ainda não é o modelo mais adequado, mas
enquanto não se tem claros limites temporais por parte da legislação interna,
já representa uma grande evolução.
Os
critérios descritos por Aury Lopes Junior, para determinar qual seria o prazo
razoável para duração dos processo, são de caráter endoprocessual, ou seja, decorrem
da natureza do processo, bem como da atuação das partes e das autoridades
judiciárias.
Na
esfera endoprocessual, cabe ao Magistrado que é o condutor do processo, aplicar
os mecanismos coercitivos previstos na legislação processual, com o fim de
punir atos protelatórios e incidentes desnecessários praticados pelas partes
(Ex. Aplicação das penas de litigância de má-fé previstas nos artigos 16, 17 e
18 do CPC; e imposição de multa pela interposição de embargos de declaração
manifestamente protelatórios, nos termos do parágrafo único, do art. 538, do mesmo
codex).
Por
outro lado, não se pode olvidar que também existem atrasos de natureza
exoprocessual, tais como: falta de pessoal nos cartórios, magistrados e
promotores respondendo por mais de um órgão julgador, dentre outros; que acabam
sendo, na prática, os maiores responsáveis pelo desrespeito ao princípio da
celeridade processual.
Conforme
recente notícia divulgada no site do Conselho Nacional de Justiça, a morosidade
da Justiça é a principal reclamação recebida pela Ouvidoria[15]:
A morosidade processual
no Poder Judiciário é a reclamação de quase metade dos cidadãos que procuram a
Ouvidoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Segundo o mais recente
relatório do órgão que atua como canal de comunicação entre o Conselho e a
população, dos 5.070 atendimentos realizados pela Ouvidoria, 2.306 foram
relacionados à demora no julgamento de ações judiciais e 98% desse total foram
reclamações. O levantamento foi feito entre os meses de abril a junho deste
ano. Clique aquipara
ver os relatórios deste ano.
Segundo o
relatório da Ouvidoria, dos cidadãos que procuraram o órgão por causa da demora
processual, 16% são idosos e 69%, homens. O atraso em julgamentos motivou mais
da metade das demandas vindas de nove estados – sendo as maiores proporções no
Pará (73%) e no Acre (70%). “A morosidade é um problema que aflige todos os
segmentos da população, o que faz que muitas pessoas recorram à Ouvidoria do
CNJ na tentativa de resolver o problema”, afirmou o ouvidor-geral, conselheiro
Gilberto Martins.
Queixas
relativas à morosidade processual representaram a maioria (67%) das demandas
registradas sobre processos já julgados ou em fase de execução. No universo
desses 3.030 atendimentos em que o cidadão informava número, unidade
judiciária, instância, classe e situação do julgamento, a maior parte se
referia a processos que tramitavam na Justiça Estadual: 2.109.
De acordo com
Gilberto Martins, os pedidos que chegam à Ouvidoria do CNJ relatando demora no
andamento de processos são encaminhados às ouvidorias dos tribunais onde o caso
está tramitando. A ouvidoria local é responsável por apurar a situação e
encaminhar ao CNJ a resposta, bem como ao cidadão.
Nos meses de
abril, maio e junho, a Ouvidoria do CNJ encaminhou às ouvidorias e às
corregedorias dos tribunais 2.059 casos relacionados à movimentação processual
e outras questões específicas relacionadas às Cortes. Em 82% dos casos as
respostas foram enviadas pelos tribunais à Ouvidoria do CNJ. “Outro caminho que
pode ser adotado pelo cidadão, em relação à morosidade, é dar entrada em uma
representação por excesso de prazo no CNJ, para que o caso seja apurado pela
Corregedoria Nacional”, explica o ouvidor-geral do Conselho. Clique aqui para saber como peticionar ao CNJ.
Dados do
Relatório Justiça em Números, divulgado recentemente pelo CNJ, demonstram que a
taxa de congestionamento do Judiciário, em 2013, foi de 70,9%, ou seja, de cada
100 processos que tramitaram na Justiça no período, aproximadamente 29 foram
baixados. Segundo o relatório, a alta taxa de congestionamento é causada, em
grande parte, pela quantidade de processos pendentes na fase de execução da
primeira instância. “Os dados da Ouvidoria e do Justiça em Números demonstram
que esse é um dos principais desafios a ser enfrentado pelo Judiciário, o que
já vem sendo perseguido por meio das metas anuais de julgamento e das medidas para
a priorização do primeiro grau de Justiça”, destaca Gilberto Martins.
Acesso–
O sistema eletrônico de atendimento foi o preferido pelas pessoas que acionaram
a Ouvidoria – 96% das demandas foram registradas na plataforma virtual do
órgão. Predominaram as manifestações enviadas por advogados (24%), servidores
públicos (17%) e aposentados (10%). Em relação à origem das demandas, 19% delas
vieram de São Paulo, 15% do Rio de Janeiro e 10% da Bahia.
Ainda de
acordo com o relatório da Ouvidoria, houve manutenção da média mensal de 1,7
mil demandas recebidas da população. Nos meses de abril, maio e junho deste ano
foram realizados 5.070 atendimentos, o que equivale a uma média de 1.690 por
mês. Os números confirmam a demanda dos três primeiros meses do ano, em que a
média mensal foi de 1.665 atendimentos. Em 11 dos últimos 13 relatórios trimestrais,
a média registrada foi de 1.749 demandas recebidas por mês.
Manuel Carlos Montenegro – Agência CNJ de Notícias
É
certo que após a Reforma do Judiciário, introduzida pela Emenda Constitucional
nº 45/04, houve uma evolução do sistema processual pátrio e uma melhora na
prestação da tutela jurisdicional.
A
criação do Conselho Nacional de Justiça, a quem foi atribuída a competência de
controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, assim como
o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes (CF, 103-B, § 4º), representou
um grande avanço para a Justiça.
A
vedação de férias coletivas, a proporcionalidade do número de juízes em relação
às demandas e à população, dentre outros mecanismos introduzidos na
Constituição, também contribuíram para a desburocratização e a celeridade dos
processos.
Na
esteira da Reforma do Judiciário, também foi criada a Lei nº 11.419/2006, que
possibilitou a informatização dos processos judiciais, e que fez com que
diversos Tribunais pátrios passassem a desenvolver programas de aperfeiçoamento
do sistema processual.
No
entanto, a EC nº 45/04, como bem explica Alexandre de Moraes,
trouxe poucos mecanismos processuais que
possibilitem a maior celeridade na tramitação dos processos e redução na morosidade
da Justiça brasileira. O sistema processual judiciário necessita de alterações
infraconstitucionais, que privilegiem a solução de conflitos, a distribuição de
Justiça e maior segurança jurídica, afastando-se tecnicismos exagerados.
Importante
consignar, ainda, que grande parte do problema referente à morosidade
processual está relacionada ao constante crescimento do número de processos
ajuizados e à ausência de nomeação de novos servidores para suprir essa demanda.
6) A DEFESA
DO PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
Uma
vez definido que o princípio da duração razoável do processo é um direito
fundamental de aplicação imediata, cumpre-nos questionar qual seria a forma mais
adequada para a defesa desse direito.
Com
o intuito de evitar a demora processual o legislador pátrio inseriu no Código
de Processo Civil mecanismos para evitar condutas protelatórias das partes,
impondo penas pecuniárias para os litigantes de má-fé (artigos 77, 79, 80 e 81);
bem como estipulando prazos para a realização de alguns atos processuais (por
ex. artigo 226).
Todavia,
a simples invocação desses artigos, muitas vezes, não é suficiente para coibir o
retardo abusivo do andamento processual.
Segundo
Luís Carlos Moro, “na hipótese do
não atendimento ou eventual insensibilidade ao apelo formulado diretamente ao
magistrado a quem incumbe o feito, fica patente a possibilidade de impetração
de mandado de segurança para amparar o direito líquido, certo e exigível da
razoável duração do processo”.[16]
Nelson
Nery e Rosa Maria Andrade Nery também defendem o cabimento de mandado de
segurança para proteção dos direitos e garantias individuais, verbis[17]:
130.
Aplicação imediata das normas sobre direitos e garantias fundamentais. O texto constitucional é por demais claro e evita
a perenidade das normas programáticas no tocante aos direitos e garantias
fundamentais. Todo e qualquer direito previsto na CF 5º, pode ser desde já
invocado, ainda que não exista norma infraconstitucional que o regule. Caso
seja necessário, pode ser utilizado o mandado de injunção, por meio do qual o
juiz fixa, no caso concreto, a forma e o meio do exercício do direito
constitucional que ainda não se encontra regulamentado. Os writs do mandado de
segurança coletivo e do mandado de injunção, por exemplo, podem ser impetrados
desde já, servindo-se o impetrante, para tanto, dos dispositivos processuais da
LMS, até que sobrevenha legislação ordinária que regule os respectivos
procedimentos (LR 24 par. Ún). O preceito da aplicação imediata não incide
sobre as exceções às garantias fundamentais, como, v.g.¸ a escuta telefônica
por ordem judicial (CF 5º, XII in fine).
Por
outro lado, inquestionável que o uso indiscriminado desses remédios
constitucionais, mormente do mandado de segurança, poderia causar efeito
inverso ao pretendido, ou seja, o aumento do número de demandas e um
assolamento ainda maior do Poder Judiciário.
Sendo
assim, o writ somente deve ser
utilizado em casos excepcionais, nos quais nem mesmo o Conselho Nacional de Justiça,
responsável pelo controle externo do Judiciário, possa solucionar
administrativamente a questão.
Contudo, no âmbito administrativo, o mandado de
segurança, na maioria das vezes, representa a única forma possível de o
administrado ver garantido seu direito líquido e certo a um processo célere e
efetivo.
Nessas hipóteses, os Tribunais vêm firmando entendimento
no sentido de que a demora injustificada no trâmite dos procedimentos
administrativos possibilita, ao Poder Judiciário, a fixação de um prazo
razoável para o Órgão Público fazê-lo, conforme o disposto no artigo 5º, inciso
LXXVIII, da Carta Constitucional, na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e no Código
de Processo Civil de 2015:
CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
GEORREFENCIAMENTO DE IMÓVEL RURAL PRAZO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
DA EFICIÊNCIA E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. 1. Orientação jurisprudencial
assente nesta Corte a de que a injustificada demora no trâmite e na decisão dos
procedimentos administrativos acarreta lesão a direito subjetivo individual,
passível de reparação pelo Poder Judiciário com a determinação de prazo
razoável para fazê-lo, à luz do disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Carta
Constitucional e na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 2. Embora transcorrido
relativamente curto espaço de tempo entre a data da formulação do pleito
administrativo e a da impetração, há de ser considerado, à luz do quanto
disposto no artigo 462 do Código de Processo Civil, o lapso temporal decorrido
a partir de então, não se tendo notícia de que, até a presente data, tenha
ocorrido análise e decisão a propósito. 3. Recurso de apelação provido. (TRF-1
– AMS: 119964920134013500 GO 0011996-49.2013.4.01.3500, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 02/12/2013, SEXTA TURMA, Data
de Publicação: e-DJF1 p.116 de 11/12/2013)
Citamos, ainda, um julgado
proferido pelo STJ no bojo de uma ação anulatória, no qual a Corte reconheceu a
nulidade do procedimento administrativo em virtude de violação do princípio da razoável
duração do processo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.755.381 –
PR (2018/0183884-2) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : ESTADO
DO PARANÁ PROCURADOR : DULCE ESTHER KAIRALLA E OUTRO(S) – PR022601 RECORRIDO :
METROPOLITAN LIFE SEGUROS E PREVIDÊNCIA PRIVADA SA ADVOGADO : ANGELINO LUIZ
RAMALHO TAGLIARI E OUTRO(S) – PR029486 DECISÃO Trata-se de recurso especial
interposto com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão
do TJ/PR, assim ementado (fls. 381-382): DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL
E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA DO PROCON. ABANDONO DO PROCESSO,
PELA ADMINISTRAÇÃO, POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
AFASTADA. FRUSTRAÇÃO, ENTREMENTES, DA FINALIDADE DO PROCEDIMENTO, POR CULPA
EXCLUSIVA DA ADMINISTRAÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, EFICIÊNCIA E
RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE DÁ CAUSA À NULIDADE DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO. a) O Superior Tribunal de justiça, no julgamento proferido no
AgRg no REsp. 1.566.304/PR (Dje 31/05/16), consignou a inexistência de previsão
sobre prescrição intercorrente no Decreto n(2 20.910/32, a inexistência de
disposição legal específica no âmbito do Estado do Paraná e, ainda, a limitação
espacial da Lei 9.873/99 ao plano Federal. b) Nos termos daquele julgado, não é
possível, na esfera estadual, o reconhecimento da prescrição intercorrente
administrativa por ausência de previsão legal específica, porque caberia a
máxima inclusio unius alterius exclusio”, isto é, “o que a lei não
incluiu é porque desejou excluir, não devendo o intérprete incluí- la. c)
Contudo, ao afastar a tese da prescrição intercorrente estadual e municipal, o
ST] não julgou o mérito da questão posta. d) Dessa forma, o abandono
injustificado pelo PROCON/PR, de processo administrativo punitivo ainda em curso,
demonstra de forma inequívoca o desinteresse na apuração e na eventual
repressão da suposta irregularidade que deu origem ao procedimento, culminando
com o inexorável esvaziamento da finalidade do processo em questão.. e) No
caso, o processo administrativo foi retomado passados mais de 05 (cinco) anos
de abandono, de modo que, obviamente, não atende mais ao interesse público
(proteção das relações de consumo), pois o dinamismo das relações de consumo
não admite tal repressão tardia, evidenciando, apenas, o intuito arrecadatório
do PROCON, em flagrante desvio de finalidade. f) Assim, é de se reconhecer a
afronta aos princípios da celeridade, da eficiência, da moralidade e da
razoável duração do processo, impondo-se a declaração de nulidade do processo
administrativo n° 48226/2004, por exaurimento de sua utilidade. […]
(STJ – REsp: 1755381 PR
2018/0183884-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ
13/03/2020)
7) CONCLUSÃO
O presente estudo permitiu concluir que, apesar da positivação do
princípio da razoável duração do processo, como um direito e uma garantia
individual, ainda há muito a se fazer nas esferas administrativa e judicial,
para que ele tenha aplicação efetiva.
A criação de mecanismos e órgãos que propiciem uma maior celeridade
processual como, por exemplo, o Conselho Nacional de Justiça e a edição da Lei nº 11.419/2006, ainda se mostram insuficientes,
vez que os maiores responsáveis pela morosidade são a falta de pessoal técnico e
o acumulo de serviços.
Ressalte-se,
que a aplicação do princípio da razoável duração do processo pelos Tribunais
pátrios, ainda é acanhada e tem se limitado às áreas penal e administrativa.
Diante desses
fatos, de nada adiantará o Estado editar normas reformadoras dos procedimentos processuais,
se não houver um investimento financeiro em todas as esferas do Poder
Judiciário.
LOPES JR, Aury. O direito a ser
julgado em um prazo razoável: o tempo como pena e a (de) mora jurisdicional no
processo penal. Revista de Ciências
Penais. São Paulo, vol. 01, nº 01, p. 219-245, jul-dez/2004. ISSN
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas: 2009.
MORAES.
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1º ao 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e
jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MORO, Luís
Carlos. Onde está a razoabilidade: Como
se pode definir a “razoável duração do processo”. Consultor Jurídico.
Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/32536,1. Acesso em: 5
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NERY JR,
Nelson, e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição
Federal Comentada e legislação constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009.
SARLET,
Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana
e direitos fundamentais na Constituição de 1988. 9 ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
SILVA, José
Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2003.
*
Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela PUC/SP.
** Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP.
[1] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.
107.
[2] A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica) foi aprovada, no Brasil, pelo Decreto
Legislativo no 27/92,
e promulgada pelo Decreto no 678/1992.
[3] LOPES JR, Aury. O direito a ser julgado em um prazo
razoável: o tempo como pena e a (de) mora jurisdicional no processo penal. Revista de Ciências Penais. São Paulo,
vol. 01, nº 01, p. 219-245, jul-dez/2004. ISSN 1679-673X, p. 219.
[4] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 180.
[5] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São
Paulo: Atlas: 2009, p. 32.
[6] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. T. I. Coimbra: Ed. Coimbra, 1990,
p. 218
[8] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição de 1988. 9 ed. rev. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011, p. 56.
[9] MORAES. Alexandre. Direitos humanos fundamentais: teoria geral,
comentários aos arts. 1º ao 5º da Constituição da República Federativa do
Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003,
p. 60-61.
[10] LOPES JR, Aury. O direito a ser julgado em um prazo razoável: o tempo como pena e a
(de) mora jurisdicional no processo penal. Revista de Ciências Penais. São
Paulo, vol. 01, nº 01, p. 219-245, jul-dez/2004. ISSN 1679-673X, p. 225-226.
[11] NERY JR, Nelson, e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Constituição Federal Comentada e
legislação constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009, p. 198.
[12] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1. 13ª Ed., Salvador/BA: Editora
Jus Podivm, 2011, p. 65.
[16] MORO, Luís Carlos. Onde está a razoabilidade: Como se pode definir a “razoável
duração do processo”. Consultor Jurídico. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/32536,1.
Acesso em: 5 janeiro 2015.
[17]
NERY JR, Nelson, e NERY, Rosa
Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e legislação constitucional.
2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 198-199.
Profa. Dra. Janice Helena Ferreri*
Ms. Sabrina Zamana dos Santos**
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/07/DURAÇÃO-RAZOÁVEL-DO-PROCESSO.jpg315560ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-07-05 16:53:012024-05-15 16:31:54A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO INDIVIDUAL E FUNDAMENTAL DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
Quando a Covid-19 foi descoberta no final de 2019, todas as preocupações da humanidade convergiram para um único dilema: “como enfrentar o Coronavírus?”.
O que a maioria das pessoas não imaginava
é que, em pleno século XXI, estaríamos tão vulneráveis quanto nossos antepassados
no início do século XX; e, menos ainda, que estaríamos diante não apenas de uma
crise envolvendo a saúde, como também em meio a uma imensa crise financeira.
No Brasil, o Decreto Legislativo nº 6, de
20 de março de 2020, reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública,
com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente
da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.
Na sequência, Estados e Municípios também
emitiram decretos de calamidade pública, instituindo o distanciamento social e
determinando a suspensão de diversas atividades empresariais, como forma de
impedir a propagação da doença.
As consequências dessas medidas se
alastraram para todas as áreas da economia e, de um dia para o outro, indivíduos
e empresas se viram desprovidos de recursos financeiros e impossibilitados de
cumprir suas obrigações.
Com o intuito de minimizar os efeitos
nefastos dessas medidas, o Governo Federal decretou a moratória das empresas
sob o regime do Simples, prorrogou o prazo de pagamento do FGTS; desonerou a
importação de equipamentos médico-hospitalares; zerou o IPI na importação de
bens e produtos necessários ao combate ao coronavírus; reduziu as contribuições
do Sistema S (as alíquotas foram, em geral,
reduzidas pela metade, de modo que as contribuições para o SESI foram reduzidas
de 1,5% para 0,75%, do SENAI de 1% para 0,5%, do SESCOOP de 2,5% para 1,25%, e
assim por diante).
Posteriormente, houve a prorrogação do
prazo de pagamento do PIS-COFINS; e a concessão de um auxílio de R$600,00 aos
trabalhadores informais e aos hipossuficientes em geral; foi ampliado o número
de beneficiários do Bolsa Família; autorizada a antecipação do pagamento do 13º
salário e do saque do FGTS; e editada a MP nº 936/2020, que implantou o
Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, e a MP nº 944/2020,
que estabeleceu o financiamento público e privado da folha salarial.
Todavia, as medidas emergenciais não
foram suficientes para impedir o fechamento de empresas e a demissão de
milhares de trabalhadores em todo o país.
Nesse cenário, todos os contratos
assinados antes da decretação do estado de calamidade foram postos em risco.
Em virtude disso, alguns juristas
passaram a defender a incidência do artigo 393 do Código Civil, que trata do
caso fortuito e da força maior, com o intuito de justificar a impossibilidade
de cumprimento da obrigação contratual.
Ocorre que, a existência da pandemia não
autoriza, por si só, a aplicação desses institutos, pois estamos diante de
uma situação passageira, que não justifica a resolução do contrato.
As únicas hipóteses em que cabem a
resolução do contrato e o retorno das partes ao status quo ante referem-se
às questões de obrigação de fazer.
Nesse sentido, vale trazer à colação um
trecho do artigo recentemente publicado pelo Prof. José Fernando Simão, no qual
discorre brilhantemente sobre o tema:
Em termos de
efeitos, em ocorrendo o caso fortuito ou de força maior, a lei autoriza:
1) A resolução
do contrato, seu desfazimento, sua extinção, com efeitos ex nunc, ou seja, do momento em que se declarou a a
resolução para frente.
2)
Irresponsabilidade do devedor pelos prejuízos causados ao credor.
O fato
necessário torna a prestação impossível de ser cumprida. Nos exemplos de
manual, há uma greve geral em São Paulo que impede a locomoção de pessoas. O
devedor não consegue chegar no domicílio do credor para efetuar o pagamento. Há
uma impossibilidade física de se levar o cavalo ao credor quando o trânsito
colapsa.
Duas questões
merecem reflexão. A primeira é que se a “impossibilidade” é
passageira, a força maior não tem aplicação. É fato que vivemos uma pandemia
passageira. Conforme leciona Pontes de Miranda,
“Se é de
prever-se que a impossibilidade pode passar, a extinção da dívida não se dá.
Enquanto tal mudança é de esperar-se, de jeito que se consiga a finalidade do
negócio jurídico, nem incorre em mora o devedor, nem, a fortiori, se extingue a dívida. Mas, ainda aí, é de
advertir-se que a duração da impossibilidade passageira, ou de se supor passageira,
pode ser tal que se tenha de considerar ofendida a finalidade, dando ensejo a
direito de resolução”5.
Se a prestação
é exequível, porém de maneira mais custosa ao devedor, não estamos diante da
força maior em seu sentido clássico. Isso porque há uma figura específica para
resolver exatamente essa situação. Há categoria própria.
Não se
desconhece a leitura de parte da doutrina, em tempos em que a o Código Civil de
1916 não cuidava da figura da revisão contratual, nem da onerosidade excessiva.
É por isso que a doutrina antiga ainda apegada ao BGB em sua versão original (a
partir de Hedemann), entendia que será impossível a prestação “cujo
cumprimento exija do devedor esforço extraordinário e injustificável”6.
Há uma
pandemia e, por ato do Poder Executivo, os Shoppings Centers fecham. Não há
público, não há faturamento. O shopping center cobra dos lojistas a componente
fixa do aluguel. Há uma pandemia e o comércio de rua, por ato do Estado, fecha
suas portas. Não há público e o lojista precisa pagar o aluguel. A pergunta que
cabe em ambos os casos é: há uma impossibilidade de se cumprir a prestação que
é pecuniária (dar dinheiro)?
A resposta é
obviamente negativa. Aliás o
jornal Valor econômico de hoje, dia 27.03.2020, afirma que “caixa alto
ajuda grandes empresas a enfrentar a crise”. Segundo o jornal, 85% das
companhias que tem ação na bolsa conseguem honrar seus compromissos
trabalhistas mesmo que ficassem 12 meses sem faturar. E metade das empresas
restantes (15%, portanto) suportariam 6 meses. São 97 empresas não financeiras
que fazem parte do IBOVESPA e do Índice Small Caps7.
Da mesma
forma, a ausência de passageiros em aviões. Não há impedimento para o
transporte ocorrer, mas há custos altos em se transportar poucos passageiros.
E ainda que as
empresas, sem faturamento, não tivessem dinheiro para pagar o aluguel, força
maior é um conceito que não se aplica aos exemplos dados.
Há hipóteses
em que a força maior resulta da pandemia? Há e são relacionadas à prestação de
fazer. A empreitada
não pode prosseguir pela pandemia. Não se podem reunir os pedreiros e demais
funcionários em tempo de quarentena. A prestação de serviços de limpeza para
porque o prefeito de certa cidade decreta quarentena que efetivamente proíbe o
cidadão de sair de sua casa.
Da mesma forma,
os shows, espetáculos, festas de casamento que foram cancelados pelas
restrições da pandemia. Nessas hipóteses, o contrato se resolve e as partes
voltam ao estado anterior, sem se falar em perdas e danos.
Se possível
for o serviço remoto, por home office, o serviço
deve ser prestado em tempos de pandemia. É o que ocorre com advogados,
contadores etc. Sendo possível o trabalho remoto (e muitas vezes o é), não há
que se alegar impossibilidade da prestação porque o devedor não pode sair de
casa. (g. nossos)[1]
Nada obstante, o que fazer diante da
crise e da inexistência de recursos financeiros?
O Direito contratual contemporâneo já
prevê que o fim precípuo do contrato é o “bom adimplemento”. E este importa na
manutenção da boa-fé, da razoabilidade e do bom senso, nas negociações
excepcionais advindas com a crise da Covid 19.
O Prof. Flávio Tartuce defende a relativização
da pacta sun servanda mediante a aplicação da teoria do adimplemento
substancial, baseada nos princípios da boa-fé e da função social do contrato[2].
Essa teoria surgiu no Direito Inglês sob
o termo substancial performance, no caso Boone v. Eyre, de 1779;
e foi oficialmente introduzida no Brasil durante à IV Jornada de Direito
Civil, evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior
Tribunal de Justiça em 2006, na qual aprovou-se o Enunciado n. 361 CJF/STJ,
estabelecendo que:
“O adimplemento substancial decorre dos princípios
gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o
princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475”.
A teoria do adimplemento
substancial tem sido aplicada pelos tribunais pátrios “como instrumento de
equidade colocado à disposição do intérprete para que nas hipóteses em que a
extinção da obrigação esteja muito próxima do fim, exclua-se a possibilidade de
resolução do contrato”.[3]
O entendimento é de que é
cabível apenas a cobrança do saldo residual do contrato ou de perdas e danos. A
análise, portanto, é qualitativa e não apenas quantitativa, ou seja, se o
devedor é contumaz, se há boa-fé, etc.[4]
Alguns autores defendem que
a referida teoria poderia ser aplicada, inclusive, aos negócios jurídicos reais
ou ao direito de família. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já se
pronunciou no sentido de que não se aplica à alienação fiduciária e garantia de
bem imóvel (REsp 1.622.555/MG), e nem à execução de alimentos (HC 439.973/MG).
Contudo, a Teoria do
Adimplemento Substancial vem sendo recorrentemente utilizada nos casos que
envolvem contratos de locação, conforme se observa no julgado a seguir
destacado:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESCISÃO DE
CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL E
RETOMADA DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO
CONTRATO. APLICAÇÃO. 1. Aplica-se a teoria do adimplemento substancial do
contrato quando o devedor adimpliu grande parte do seu valor total e as
consequências do seu desfazimento se mostram mais gravosas e prejudiciais ao
equilíbrio dos negócios. 2. Recurso desprovido.[5]
Outra solução que vem sendo
fortemente defendida é a aplicação da teoria da imprevisão, disciplinada nos
artigos 317, 478, 479 e 480 do Código Civil:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier
desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua
execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure,
quanto possível, o valor real da prestação.
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser
evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do
contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações
couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja
reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade
excessiva.
Abstrai-se desses
dispositivos que a revisão contratual depende, pois, da existência de
“fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma
onerosidade excessiva”[6].
Essa teoria já vem sendo adotada
pelos Tribunais nos casos que envolvem contratos de locação comercial afetados
pelo distanciamento social, conforme se observa abaixo:
[…] Necessário que se demonstre
alteração da base objetiva do contrato, em razão de circunstância excepcional,
do momento de sua celebração para o de execução, consistente no pagamento das
prestações.
Este é o caso dos autos, na medida em
que a pandemia instaurada pela disseminação rápida e global de vírus até então
não circulante entre os seres humanos acabou por levar as autoridades públicas
a concretizar medidas altamente restritivas de desenvolvimento de atividades
econômicas, a fim de garantir a diminuição drástica de circulação das pessoas e
dos contatos sociais.
Tal situação ocasionou a queda abrupta
nos rendimentos da autora, tornando a prestação dos alugueres nos valores
originalmente contratados excessivamente prejudicial a sua saúde financeira e
econômica, com risco de levá-la à quebra.
Desse modo, cabível a revisão
episódica dos alugueres, com a finalidade de assegurar a manutenção da base
objetiva, para ambas as partes, gerando o menor prejuízo possível a elas,
dentro das condições de mercado existentes.
Observo que a temática dos aluguéis
está sendo levada em alta quantidade ao Poder Judiciário, gerando até decisões
de suspensão de pagamento. Ocorre que, no caso em tela, os requeridos são
pessoas naturais, presumindo-se, portanto, que a suspensão do pagamento lhes
transferirá todo o ônus financeiro do qual a autora busca se livrar. (…)
Ora, considerado o evidente prejuízo
da parte autora, mas sem descuidar do prejuízo, em igual medida, para parte ré,
que também precisa dos locativos para seu sustento, razoável a redução do
locativo, a fim de que corresponda, durante o período de pandemia, à metade do
valor normal, a saber, R$ 8.867, 78..
Ante o exposto, defiro a tutela de
urgência, para reduzir o valor do aluguel, desta data e até o fim da pandemia
COVID-19, ou o julgamento do feito, o que sobrevier primeiro, para R$ 8.867,
78.[7]
Verifica-se ainda que, apesar
de ser necessária a aplicação da teoria da imprevisão nos casos análogos ao
citado, não se pode impor todo o ônus financeiro ao locador que, muitas vezes,
depende desses recebimentos para sua sobrevivência.
Conclui-se, portanto, que
eventuais inadimplementos contratuais, surgidos em razão da crise econômica
vivenciada, devem ser flexibilizados e devidamente interpretados pelo Poder
Judiciário, de modo a preservar a boa-fé como valor jurídico transcendente,
tornando possível o equilíbrio contratual entre as partes, tal como o Direito
prevê.
[2] Posição exposta durante palestra
proferida em 21/05/2020, durante o 15º Congresso Jurídico Online
Multidisciplinar o Coronavírus e do Direito Decorrente, promovida pelo CERS.
[4] Palestra proferida em 21/05/2020,
durante o 15º Congresso Jurídico Online Multidisciplinar o Coronavírus e do
Direito Decorrente, promovida pelo CERS.
[5] TJ-DF – APC: 20100710104080, Relator:
Desembargador não cadastrado, Data de Julgamento: 17/07/2013, Órgão não
cadastrado, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/08/2013 . Pág.: 303.
[6] TARTUCE, Flávio. “Direito civil,
v. 2: direitos das obrigações e responsabilidade civil”, 8ª ed.,Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método; 2013. p. 129
[7] TJ-SP – AI: 21037534120208260000 SP 2103753-41.2020.8.26.0000, Relator: Vianna Cotrim, Data de Julgamento: 15/06/2020, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/06/2020.
Sabrina Zamana dos Santos – Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP, especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UNIFAAT, e pós-graduanda em Direito Tributário pela PUCMG – Advogada sócia do Ferreri Sociedade de Advogados.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/06/WhatsApp-Image-2020-09-21-at-13.26.22.jpeg10801080ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-07-05 15:31:372024-05-15 16:31:54DIREITO CONTRATUAL EM TEMPOS DE CRISE: REFLEXOS DO CORONAVÍRUS
Em virtude da pandemia causada pela Covid 19, o Governo Federal passou a adotar medidas econômicas que pudessem mitigar os impactos negativos causados pelo distanciamento social.
Inicialmente, decretou a moratória das
empresas sob o regime do Simples, prorrogou o prazo de pagamento do FGTS;
desonerou a importação de equipamentos médico-hospitalares; zerou o IPI na
importação de bens e produtos necessários ao combate ao coronavírus; reduziu as
contribuições do Sistema S (as alíquotas foram,
em geral, reduzidas pela metade, de modo que as contribuições para o SESI foram
reduzidas de 1,5% para 0,75%, do SENAI de 1% para 0,5%, do SESCOOP de 2,5% para
1,25%, e assim por diante).
O Poder Executivo prorrogou, ainda, o
prazo de pagamento do PIS-COFINS; concedeu ajuda de R$600,00 aos trabalhadores
informais e aos hipossuficientes em geral; ampliou o número de beneficiários do
Bolsa Família; autorizou a antecipação do pagamento do 13º salário e do saque
do FGTS; e editou a MP nº 936/2020, que implantou o Programa Emergencial de Manutenção
do Emprego e da Renda, e a MP nº 944/2020, que estabeleceu o financiamento
público e privado da folha salarial.
No entanto, como o Brasil nunca
vivenciou uma catástrofe dessa magnitude, não estava preparado legalmente para lidar
com as situações advindas da crise.
Como consequência, os
cidadãos estão pagando o preço de um Estado que não investiu em políticas
públicas e nem tampouco zelou pelas normas que as disciplinavam.
Como se sabe o Estado é
mantido por tributos e, apesar da flexibilização que vem ocorrendo desde março
de 2020, é certo que no futuro haverá voracidade arrecadatória para poder
custear as despesas decorrentes da pandemia.
Em virtude disso, muito se
tem questionado sobre a instituição de empréstimos compulsórios ou mesmo sobre a
regulamentação do imposto sobre grandes fortunas, com o fim de reabastecer os
cofres públicos.
Porém, as experiências tidas por outros
países que implantaram Impostos Sobre Grandes Fortunas não foram positivas,
pois levaram à fuga de riquezas e mudanças de domicílio. Por exemplo, após a
instituição desse imposto na Alemanha, vários cidadãos passaram a transferir
suas declarações para países vizinhos, o que fez com que a tributação se
tornasse pouco atraente e sua cobrança fosse extinta em 1997.
A criação da CIDE Digital (Contribuição de
Intervenção no Domínio Econômico que incidiria sobre a receita bruta de
serviços digitais prestados pelas grandes empresas de tecnologia), a qual tem
sido vista com bons olhos por alguns tributaristas brasileiros, igualmente precisa
ser avaliada com cautela.
Afinal, já temos os exemplos negativos da
FUST e da FUNTEL que não funcionaram à contento, devido à fiscalização
ineficiente por parte do Estado e os recorrentes desvios de finalidade.
E há ainda que se considerar a guerra
fiscal existente entre Munícipios e Estados com relação à tributação dos
serviços digitais, pois não existe definição quanto à incidência ser de ICMS ou
de ISS.
É por esses motivos que, doutrinadores
como o Prof. Robson Maia Lins, sugerem priorizar uma reforma administrativa,
pois não são necessários tantos serviços públicos lato senso, tais como,
estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e funcionários
cabides.
Em um segundo momento, poderiam ser feitos
pequenos ajustes em nosso sistema tributário, com a eliminação de toda a
contribuição incidente sobre a folha de salário, e a instituição, em
contrapartida, do chamado micro imposto (microtax), com o fim de
recuperar a arrecadação.
A título de exemplos, pode haver o
alargamento da base do IOF para que passe a incidir sobre as transações
realizadas no Ifood; bem o aumento da base de incidência da CPMF, ambos com a
fixação de uma alíquota bem reduzida. Dessa forma, seria possível arrecadar
cerca de 800 bilhões de reais, em um ano, sem impactar as pequenas empresas e
pessoas físicas, já que elas não fazem grandes movimentações financeiras em
suas contas correntes[1].
Em artigo publicado recentemente, Flávio
Rocha, presidente do Grupo Riachuelo[2],
esclarece que é factível a adoção de ajustes no sistema tributário brasileiro:
Para transformar o sistema tributário, em especial o
brasileiro, é preciso um pensamento disruptivo. Estou falando do microimposto,
um salto no conceito e na forma de cobrar impostos. Está em sintonia com o
mundo de hoje e de amanhã. E isto é, sim, possível no Brasil, porque nosso país
tem um sistema bancário muito sofisticado – fruto de toda expertise do período
de hiperinflação.
É importante destacar um grupo de estudiosos do
Departamento de Banking e Financing da Universidade de Zurique. Em março deste
ano, eles apresentaram um estudo que sugere a substituição de todos os impostos
daquele país por um “microimposto” de 0,1%. “O objetivo do “microtax” é a
revisão total do sistema tributário. Tudo é arcaico, burocrático e complexo –
deriva do século 19. Na era da digitalização, é contraproducente cobrar um
imposto sobre o trabalho”, afirmou Marc Chesney, chefe do departamento na
universidade suíça.
Ao contrário do que vem sendo dito por opositores da
ideia, um imposto micro e único está na pauta de vários países do mundo. A nova
tecnologia bancária gera a possibilidade de adotar bases tributárias que são a
mais perfeita síntese de toda a atividade econômica de países que têm sistemas
bancários modernos. Alguns lugares precisarão de alíquotas de 1%. Nós, de 0,1%.
O
renomado professor Paulo de Barros Carvalho também já manifestou opinião no
sentido de que não é necessária a realização de uma reforma total, mas sim, de
uma reforma tópica do sistema tributário brasileiro. Argumenta que “o sistema
nacional reage bem sempre que é acionado, e o resultado ocorre dentro do
esperado, ao contrário do que acontece em outros países. […] O problema
tributário no Brasil repousa muito mais numa questão ética, em termos de
justiça fiscal e distribuição equitativa da carga tributária”.[3]
Feitas
todas essas considerações é possível concluir que uma reforma administrativa e
uma adequação ao sistema tributário brasileiro, mediante a instituição de micro
impostos com alíquotas bem reduzidas, permitiria
que o país cortasse custos e ainda aumentasse a arrecadação.
No período de apenas um ano, seria possível recuperar todo prejuízo financeiro causado pela Pandemia da Covid 19 e ainda criar mecanismos para reaquecer o mercado. Outro ponto positivo seria a estimulação do comércio e da indústria às recontratações, mediante a desoneração da folha de pagamento; impulsionando a economia com a abertura de crédito e o aumento das curvas da oferta e da procura.
[1] Posição exposta durante palestra
proferida em 22/05/2020, durante o 15º Congresso Jurídico Online
Multidisciplinar o Coronavírus e do Direito Decorrente, promovida pelo CERS.
Sabrina Zamana dos Santos, advogada-sócia do Ferreri Sociedade de Advogados desde 2010, mestre em Direito Constitucional pela PUCSP, especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UNIFAAT, e pós-graduanda em Direito Tributário pela PUCMG.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/06/Reflexos-da-Covid19-no-direito-tributario-1.jpg10801080ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-06-28 16:11:072024-05-15 16:31:54REFLEXOS DA COVID 19 NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO
A crise de saúde pública surgida com a pandemia causada pela Covid 19 demandou a implementação de medidas e ações governamentais bastante questionáveis quanto à supremacia da Constituição Federal brasileira. O clima de instabilidade entre os poderes é evidente e o desempenho do STF é sobejamente individualizado.
Na concepção jurídica, a
Constituição vigente deve ser entendida como o vértice de todo o sistema
normativo do Estado, uma vez que é rígida e possui cláusulas pétreas, que se
caracterizam por um núcleo de normas intangíveis não passíveis de restrição ou supressão
pelo poder reformador, a exemplo do art. 60, § 4º, que elenca como cláusulas
imutáveis: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e
periódico; a separação de poderes e os direitos e garantias individuais (art.
5º).
O sistema federativo é
considerado o principal mediador da cooperação entre Estados Federados,
buscando a unidade dentro da diversidade, especialmente no tocante à economia,
à saúde e à melhoria das condições sociais.
Contudo, desde a sua
criação, o federalismo brasileiro extremamente arraigado em sua cultura de
centralização tem se mantido na crença de que os Estados devem agir apenas em
benefício próprio com uma competitividade extremada, sem levar em consideração
a unidade federativa, o que vem causando o colapso do sistema.
O maior exemplo é a atual
crise da saúde, que exige atuação descentralizada e equilíbrio entre pretensões
e interesses locais, mas, na prática, o que se observa é uma tensão entre os
poderes executivo, legislativo e judiciário.
O federalismo constitucional
implica na distribuição dos poderes numa mesma base territorial, sendo a
repartição de competências essencial para a sua concretização. A competência
dos Estados-membros está disciplinada na Constituição Federal, cabendo a cada
Estado legislar sobre tudo que não for da competência privativa da União,
discriminada no art. 22, ressalvados os assuntos de peculiar interesse que são
de competência legislativa municipal (art. 30 da CF). Tal técnica surgiu com a
Constituição norte-americana de 1787, que enumerou os poderes da União,
deixando aos Estados membros os poderes que não se encontrassem na esfera exclusiva
ou privativa de atuação do Estado Federal.
Portanto, a finalidade da
repartição de competências é evitar a concentração do poder em um único ente da
federação, promovendo o equilíbrio essencial ao sistema federativo de Estado.
Assim como a forma
federativa de Estado, a independência e a harmonia entre os Poderes é cláusula
pétrea (art. 60, § 4º, III da CF), o que significa dizer que o exercício do
poder se faz de forma tripartite, ou seja, cabe ao Poder Legislativo discutir e
votar as leis; ao Poder Executivo, executar as leis e, ao Poder Judiciário, o
julgamento dos casos concretos segundo as leis.
Dessa forma e, mesmo diante
das excepcionalidades provocadas pela crise ora instalada, não é admissível que
um Poder cometa abusos e tente se sobrepor a outro, imiscuindo-se em matéria de
competência outorgada exclusivamente àquele pela Constituição Federal.
O STF é o guardião da
Constituição Federal e o tribunal constitucional competente para assegurar a
manutenção do pacto federativo, processando e julgando ações que atacam o vício
de inconstitucionalidade (arts. 102 e 103 da CF).
Não existem dúvidas de que, durante
a crise de saúde pela Covid-19, torna-se legítima a flexibilização de regras,
rotinas, procedimentos, padrões, etc., sem contudo, afrontar o princípio de
freios e contrapesos que é fundamental para o funcionamento das instituições e
base do Estado Democrático de Direito.
Nesse aspecto, a atuação do
STF tem sido lastimável, visto que suas decisões têm caráter político e não
jurídico, demonstrando claramente uma posição de enfrentamento às medidas tomadas
pelo Poder Executivo.
Exemplo de total incoerência
e desrespeito ao papel constitucional moderador da Corte Suprema, foi a decisão
do Ministro Alexandre de Moraes quanto à flexibilização do rito de tramitação
das Medidas Provisórias (MPs). Fundamentando o decisório no pressuposto da
anormalidade das atividades legislativas, o ministro autorizou que fosse
simplificado o rito de análise das MPs, dispensando a avaliação da comissão
mista, mas não permitiu a suspensão dos prazos de validade das medidas que,
segundo a Constituição, devem ser aprovadas pelo Congresso em até 120 dias
contados de sua edição pelo presidente da República (art. 62,III).
Observa-se, portanto, que
houve uma mesma justificativa (excepcionalidade, genericamente considerada),
que gerou duas decisões distintas e, aparentemente, conflituosas.
Em outra decisão
monocrática, o ministro Alexandre de Moraes flexibilizou a Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF) para a União, governadores e prefeitos, sendo que
a própria LRF contém dispositivo de exceção e não cabe ao STF decidir sobre
essa matéria.
O Ministro Alexandre de
Moraes também suspendeu o ato de nomeação do delegado Alexandre Ramagem ao
cargo de diretor-geral da Polícia Federal, um dia após a publicação do nome
dele no Diário Oficial da União, proferindo decisão monocrática que suspendeu a
eficácia do decreto publicado pelo Presidente da República. Indiscutivelmente,
o Ministro extrapolou os limites de sua jurisdição deferindo, de imediato, uma
medida liminar ao pedido formulado pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT).
A atuação individualizada e
de caráter eminentemente político dos ministros do Supremo, associada à
inexistência do princípio da colegialidade nas decisões, demonstra prática nada
republicana e totalmente antidemocrática.
Na prática, verificamos um
contra senso nas condutas dos julgadores do STF, visto que o Plenário da Corte
decide uma matéria em determinado sentido e um dos ministros decide
monocraticamente em sentido oposto, o que é inaceitável.
Aliás, o ativismo judicial
se faz presente no STF, de modo acintoso e clarividente, como se viu na questão
da prisão em segunda instância. O Plenário teve que julgar novamente o caso,
fixando posição contrária à prisão antes do trânsito em julgado formal da
decisão condenatória. Um verdadeiro absurdo jurídico!
Temos um artigo específico
na CF (52, II), que confere poderes ao Senado Federal para julgar processar e
julgar os Ministros do STF em crime de responsabilidade. A Lei do Impeachment (1.079/50),
disciplina os crimes de responsabilidade, seu processo de julgamento, as
autoridades que podem ser processadas, quem pode denunciar e no seu art 2º
expressa claramente que ministros do STF podem ser processados e condenados por
crime de responsabilidade, pelo Senado Federal.
O art. 39, V da referida
Lei, define como crime de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal “proceder de modo incompatível com a honra dignidade e decoro de suas
funções”. À toda evidência, os Ministros da Corte de Justiça do País vêm praticando
crime de responsabilidade ao conceder medidas liminares para sustar atos de
competência privativa do Executivo, interferindo claramente nas políticas públicas
e exacerbando as suas funções constitucionais.
Por sua vez, os presidentes
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, bem como os governadores dos Estados,
se apresentam como interlocutores na construção de saídas para a crise,
buscando assumir o protagonismo das reformas e das medidas aparentemente
necessárias ao país, mas evidentemente contrárias ao bem comum, em clara
disputa política com o Poder Executivo.
Isso se comprova pela
visível prevaricação do legislativo ao deixar de apreciar, a tempo, as medidas
provisórias editadas pelo Poder Executivo, as quais são inarredavelmente urgentes
e relevantes, elegendo pautas legislativas próprias e incoerentes com a crise
que vivemos.
Acrescente-se, ainda, que não
apenas a competência entre os Poderes está sendo exercida de forma a afrontar a
lei, como também, a competência entre as três esferas políticas (União, Estados
e Municípios), que são, conforme prevê a Carta Magna, autônomas e independentes
(art. 18 da CF).
É bom lembrar que, tanto a
assistência social quanto a assistência à saúde, são de competência comum das
três entidades políticas da Federação Brasileira. Mesmo assim, os Estados e
Municípios estão legislando por decretos e portarias, sem respeitar as normas
da Lei Federal nº 13.979/20 (Lei da Pandemia), que rege especificamente as
atividades de combate ao coronavírus.
Saliente-se que essa lei foi
editada pela União, exercendo a competência exclusiva que lhe é conferida pelo
art. 21, inciso XVIII, ou seja, a faculdade de planejar e promover a defesa
permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as
inundações.
Entrementes, governadores e
prefeitos estão impondo restrições que vão muito além daquelas autorizadas pela
lei que rege a matéria, atentando contra a inviolabilidade do sigilo de
comunicações, o direito de ir e vir, o direito de propriedade, entre outros.
O conflito entre a
hierarquia das leis e a prevalência do interesse público, deveria ser resolvido
pelo STF, na condição de guardião da Constituição, mas a persistência dos Ministros
no individualismo e na interferência em aspectos políticos, mitigam o Estado Democrático
de Direito, gerando incertezas e insegurança jurídica.
Por fim, para amenizar os
efeitos da pandemia, é necessário que o Brasil percorra novos caminhos em busca
da estabilização e da supremacia da Constituição.
Para isto, impõe-se a ampliação,
por meio de reforma à Constituição, do rol de competências entre os entes
federativos, abarcando as novas tecnologias; os novos direitos fundamentais; o
patrimônio genético; as redes sociais e as telecomunicações.
Deve ainda, ser fortemente
debatida em nosso país, a graduação das competências hoje existentes entre os
entes federativos. Para deixar de ser ilusória e utópica, a federação
brasileira deve estabelecer diferentes graus de autonomia, de acordo com a
substância fática de cada ente federativo, ou seja, quanto mais condições
governamentais, econômicas e sociais ele tiver, mais competências ele assumirá.
Impõe-se ainda, a
reorganização dos poderes em nível constitucional, reduzindo-se as competências
da União, em um grande acerto político do pacto federativo, no que ele tem de
mais característico, ou seja, a possibilidade de serem firmados acordos
administrativos, convênios e consórcios entre os Estados, para solucionar
questões de interesses comuns sejam regionais ou locais.
Profa. Dra. Janice Helena Ferreri – Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela PUCSP Especialista em Direito Processual Civil pela USF – Sócia Fundadora do Escritório Ferreri Sociedade Advogados – Autora do Livro: Um Novo Pacto Federativo para o Brasil.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/09/20200921_115943_0000.png21602160ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-06-28 15:57:552024-05-15 16:31:54A COVID 19 E O COLAPSO DA FEDERAÇÃO
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/06/Mundo-Empr.png10091375ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-06-23 14:45:112024-05-15 16:31:54Entrevista no Programa Mundo Empresarial - Band TV
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/06/IMG_4899.jpg10781472ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-06-22 23:08:472024-05-15 16:31:54ENTREVISTA NO PROGRAMA DIREITO SEM FRONTEIRAS - EXCLUSÃO DO ESTRANGEIRO DO BRASIL
Sabrina Zamana dos Santos, advogada-sócia do Ferreri Sociedade de Advogados desde 2010, mestre em Direito Constitucional pela PUCSP, especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UNIFAAT, e pós-graduanda em Direito Tributário pela PUCMG.
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO EM EFETIVIDADE DO DIREITO – SUBÁREA DIREITO CONSTITUCIONAL
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https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/06/SABRINA.jpg578606ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-06-21 15:41:212024-05-15 16:31:54Direito à moradia: uma antinomia entre a garantia do mínimo existencial e a cláusula da reserva do possível
COM SEDE NA CIDADE DE BRAGANÇA PAULISTA, O ESCRITÓRIO FERRERI ADVOGADOS COMEMORA NESTE ANO SEU 35º ANIVERSÁRIO
O escritório foi fundado pela Profª Dra. Janice Helena Ferreri, bacharel em Direito pela Universidade São Francisco (1982), Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) (1993), Doutora em Direito Constitucional pela PUC/SP (1999), pós-graduada em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade São Francisco (1994), especialista em Didática do Ensino Superior pelo Instituto de Ciências Sociais de Americana (1985); pesquisadora na Universidade de Kingston no Canadá (1995/1996); professora universitária nos Cursos de Direito, Economia, Contabilidade, Administração, Pós-Graduação e Mestrado em Direito, por mais de trinta anos; autora dos livros “Um Novo Pacto Federativo para o Brasil”, publicado pela Editora Celso Bastos, e “Direito Constitucional para Concurso de Juiz do Trabalho”, publicado pela Editora Edipro; palestrante; consultora e coaching jurídico, com especialização em treinamentos em Compliance Empresarial e Trabalhista. Em 2010, o escritório passou a contar com uma nova sócia, a Dra. Sabrina Zamana dos Santos, bacharel em Direito pela Universidade São Francisco (2006), pós-graduada em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade de Atibaia (Unifaat) (2009), Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP (2013), pós-graduanda em Direito Tributário pela PUC/MG (2019-2020), e Doutoranda em Relações Internacionais pela Universidade Autônoma de Lisboa (2020-2022), com cursos de extensão universitária em Principais Inovações no Novo Código de Processo Civil (2015), e Compliance Trabalhista (2019). Além das advogadas sócias, o FERRERI ADVOGADOS possui inúmeros colaboradores, dentre eles as seguintes advogadas associadas:
Dra. Mônica Maria Cardoso, bacharel em Direito pela Universidade São Francisco (2009), com cursos de extensão univesitária em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto Luiz Flávio Gomes (LFG) (2012-2014), Cálculos Trabalhistas e Compliance Trabalhista (2019).
Dra. Dayanne Gomes de Souza, bacharel em Direito pela Universidade São Francisco (2016), pós-graduanda em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade LEGALE (2019-2020), com cursos de extensão universitária em Reforma Trabalhista (2017), curso de carreiras trabalhistas (2019).
Dra. Juliana Aparecida Blando, bacharel em Direito pela Universidade São Francisco (2015), com curso de extensão universitária em Reforma Trabalhista – artigo por artigo, pelo Instituo Verbo Educacional (2018).
Dra. Daniela Alves Godoy, bacharel em Direito pela Universidade São Francisco (2017), com curso de extensão universitária em Novo Código de Processo Civil (2018).
Dra. Tatiane Aparecida Rodrigues, bacharel em Direito pela Universidade São Francisco (2012), pós-graduada em Processo Cível pela Faculdade Anhanguera (2016).
Dra. Tatiana Vanessa Sanches, bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Araraquara (UNIARA) (2006), pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho, pelo Instituto Flávio Augusto Monteiro de Barro (FMB) com cerificação da UNIASSELVI (2019-2021).
Além disso, o escritório possui em seu quadro dois consultores em Administração e em Planejamento Tributário:
Tiago José dos Santos, bacharel em Administração de Empresas pela Universidade São Francisco (2008), bacharel em Ciências Contábeis pela Universidade São Francisco (2013), pós-graduado em Estatística Aplicada pela Universidade Nove de Julho (2010), com cursos de extensão universitária em Gestão Tributária de Compras (2011), Lucro Real – Teoria e Prática (2011), Auditoria (2012), Contabilidade Tributária (2012), Atividade Rural (2014), Condomínios – Constituição, Contabilidade, Tributação e Obrigação Acessórias (2014), Imposto de Renda das Empresas (2018), Desenvolvimento de Analista Contábil (2018).
Márcia Paula Francisco, tecnóloga em Gestão de Serviços Jurídicos, pela Universidade Internacional (UNINTER) (2018), graduanda em Direito pela Universidade São Francisco (2019-2023).
Para melhor atender às necessidades de seus clientes, o FERRERI ADVOGADOS firmou parcerias com o advogado criminalista:
Dr. Gerson Lisboa Junior, bacharel em Direito pela Universidade São Francisco (2006), pós-graduado em Direito Processual Penal pelo Instituto Luiz Flávio Gomes (LFG).
E, com a colaboração da Professora Maria Cristina Duarte Zappa, licenciada em língua inglesa pela Fundação de Ensino Superior da Região Bragantina (atualmente FESB); especialista em Linguística e Teoria Literária e Produção de Textos pela PUC/SP; professora de língua portuguesa no ensino médio, curso universitário e preparatório para concursos públicos; cursos de reciclagem e capacitação; assessoria em colégio particular; revisora de textos: Conclusão de Cursos, Mestrado, Doutorado, Pós-Doutorado, regimentos internos, apostilas, obras literárias e científicas, Lei Orgânica do Município, entre outros. O escritório também conta com dois assistentes jurídicos, Thiago Carpinelli Caroni, graduando em Direito pela PUC – Campinas (2016-2020), com cursos em Doutrina Política: Social Democracia, pelo Instituto Legislativo Brasileiro (2016), e em Patentes e Bases Legais, pela Faculdade Getúlio Vargas (FGV) (2018), e Stephanie de Souza Loli, graduanda em Direito pela Universidade São Francisco (2018-2022).
Mantém contratos de prestação de serviços com advogados que atuam nas cidades mineiras de Pouso Alegre, Extrema, Itapeva, Camanducaia e Cambuí; em São Paulo, na Capital e nas cidades de Atibaia, Campinas, Itatiba, Jundiaí, Monte Alto, Jaboticabal, Casa Branca e Mococa, e na cidade do Rio de Janeiro. Ao longo de sua história e atento às mudanças sociais e legislativas, o FERRERI ADVOGADOS passou a expandir seus horizontes e atuar nas áreas de Direito Constitucional, Direito Internacional, Direito Administrativo e Direito Tributário; e de Direito Privado: Direito Civil (Contratos, Recuperação de Créditos, Responsabilidade Civil); Direito Empresarial (Constituição e Dissolução de Sociedades, Recuperação de Empresas e Falência, Análise e Confecção de Contratos Mercantis, Propriedade Industrial e Intelectual, marcas e patentes); Direito de Propriedade (Usucapião, Retificação de Área, Servidões, Usufruto, Loteamentos Fechados e Condomínios); Direito de Família (Regime de Bens, União Estável, Tutela e Curatela, Alimentos e Divórcio); Direito das Sucessões (Arrolamentos e Inventários); Direito do Trabalho (Reclamações Trabalhistas, Elaboração de Cálculos, Recursos em Geral e Sustentação Oral nos Tribunais); Direito do Consumidor (Contratos, Financiamentos Bancários, Dano Material e Moral). Em uma sociedade cada vez mais globalizada e informatizada, na qual há um crescente número de negócios e operações baseados em dados, e diante dos incontáveis ataques cibernéticos e vazamentos de informações, o FERRERI ADVOGADOS se especializou na área de Direito Digital, com o fim de auxiliar seus clientes na implantação de políticas de privacidade e proteção aos usuários. Por outro lado, com a internacionalização das economias e a atenção voltada ao cumprimento das normas de proteção aos direitos dos trabalhadores e defesa do meio ambiente, as empresas passaram a ter necessidade de adotar políticas coorporativas cada vez mais rígidas, implantando códigos de conduta, códigos de ética e regulamentos internos. Cientes dessa nova realidade, o escritório passou ainda a capacitar seus colaboradores para oferecerem cursos de Compliance, Normas Trabalhistas, Lei Geral de Proteção de Dados, dentre outros, com o fim de preparar seus clientes e funcionários para as novas tendências corporativas.
Questionada sobre sua trajetória de sucesso, Dra. Janice atribui a Deus todas as suas conquistas, e a uma vida de trabalho pautado na ética, no respeito, no zelo e no comprometimento com as causas de seus clientes, sejam elas exercidas pro bono ou de forma remunerada. Para o futuro, Dra. Janice espera que Deus capacite seus colaboradores para que, assim como ela o fez nos últimos trinta e cinco anos, estes exerçam seu mister com amor e dedicação, visando ao bem e à justiça, e não apenas ao lucro. Para finalizar, citou o ilustre jurista Ruy Barbosa: “Eu não troco a justiça pela soberba. Eu não deixo o direito pela força. Eu não esqueço a fraternidade pela tolerância. Eu não substituo a fé pela superstição, a realidade pelo ídolo”.
https://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2020/02/Foto-escritório-1.png9291261ferreriadvogadoshttps://www.ferreriadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/08/logo-ferreri-advogados-200.pngferreriadvogados2020-02-07 14:52:002024-05-15 16:31:53Ferreri advogados: há 35 anos fazendo justiça
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